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浦和红钻vs广岛三箭过往交手记录:我國公司決議行為保全的構成要件探析

時間:2019-09-17 10:17作者:陳彥晶
本文導讀:這是一篇關于我國公司決議行為保全的構成要件探析的文章,公司決議行為保全在民事訴訟法理論和公司法理論上均屬新鮮。在理論尚不成熟時,法院就已經開始了決議行為保全的實踐。隨著商事糾紛的增多,行為保全應用于決議的情形必然增加。

日本浦和红钻主场 www.tczvwo.com.cn   摘    要: 行為保全決定可能是錯誤的, 因此而造成的損害將不可彌補, 法院應盡量降低這種可能性。在司法適用公司決議行為保全時, 應以“審慎性”為目標。在這一目標指導下, 我國法院應參考美國的行為保全司法適用理論并適當變通, 將申請人適格、決議的實施將造成難以彌補的損害、申請人存在勝訴可能性、利益衡量的結果傾向于支持申請人四個方面作為公司決議行為保全的構成要件。在四個要件的適用體系上, 各個要件均為必要非充分條件, 不得進行動態體系的調整, 即四個要件缺一不可。同時, 也不得用申請人提供擔保來補充構成要件的不足, 以適當提高公司決議行為保全的標準, 避免其成為控制權爭奪的工具。

  關鍵詞: 行為保全; 公司決議; 難以彌補的損害; 利益衡量;

  一、問題的提出

  行為保全是指當事人為維護其合法權益、保證生效裁判的執行、阻斷侵害行為繼續、避免損失的擴大,申請人民法院依法責令當事人為一定行為或不為一定行為的民事訴訟制度。1一些訴訟法學者已經注意到了其應用于公司的可能性,提到“行為保全廣泛地適用于公司法”2,包括股東爭議或者企業經營中的強制監管令3,股東向法院申請強制召開股東大會4等案件,均涉及行為保全這一訴訟制度,但這些學者均點到為止而未展開任何論述。研究公司法的學者也未有人提及公司應用行為保全制度的機制與方法。實際上,行為保全在公司法上有著廣闊的適用空間,包括董事執行事務的禁止、股東名冊及商事賬簿查閱、股東會召開的禁止、股東表決權禁止、5新股發行禁止等。司法實踐中,我國法院已進行了公司決議行為保全的嘗試,但在為何裁定支持或駁回行為保全申請上語焉不詳。法院常常以申請人的申請符合法律規定為由裁定中止決議執行,6以申請人的申請不符合法律規定為由裁定駁回申請,7至于如何符合或不符合法律的規定,在絕大多數裁定中未見只言片語,公司決議行為保全的構成要件似乎完全不在法院的考查范圍,致使當事人無所適從。公司決議行為保全的構成要件理論亟待確立,以指引法院和公司當事人的行為。2019年《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第7條規定了知識產權糾紛案件行為保全的構成要件,但公司決議的行為保全應否完全參照適用尚存疑問。

  與行為保全類似,8美國法上有預防性禁制令,其特點在于“預防性”,即在最終裁判結果產生之前維持原有狀態,被廣泛運用于公司決議糾紛。日本《民事執行法》上的假處分制度也被公司實務頻繁使用。我國臺灣地區“民事訴訟法”上的定暫時狀態假處分制度,被實務界廣泛用來解決公司糾紛,甚至成為公司經營權爭奪的重要工具。上述國家和地區的研究者對公司行為保全的構成要件有較為深入的研究。本文以公司決議行為保全的構成要件為研究對象,比較與行為保全制度相似的美國的預防性禁制令、日本的假處分、我國臺灣地區的定暫時狀態假處分的構成要件,提出可供法院參考適用的構成要件理論。

  二、公司決議行為保全制度的價值目標

  制度的目標決定了它的構成要件。9關于行為保全的目標,有兩種不同的理論。10一種理論來自John Leubsdorf教授,其認為預防性禁制令的目的是“將草率決定的錯誤事件所引起的可能的不可彌補損害最小化”,11Leubsdorf標準被廣泛引用。該標準提出兩部分測試:“勝訴可能性”與“對各方潛在損害的平衡”。后被美國法院發展為四個方面的測試,稱為預防性禁制令的四要素測試:難以彌補損害、勝訴可能性、簽發禁制令的損害與不簽發禁制令的損害之間的衡量、公共利益。四要素并非全美通行的唯一標準,但占據了美國法院適用預防性禁制令的主導地位。另一種理論來自Brooks和Schwartz,他們提出了預防性禁制令目標的一種替代理論,即要看預防性禁制令是否促進或者阻礙禁制令所涉法律所期待的活動,只有在收益大于成本的時候當事人才會違反法律。因此在技術上他們認為,案件的實體問題在預防性禁制令中不必考慮,對各方造成的損害是否難以彌補也不用考慮,只要擔保足以補償被申請人因禁制令而遭受的成本損害,就應簽發禁制令,因為預防性禁制令的目標是效率。12在美國預防性禁制令的目標理論中,Leubsdorf標準是主流,而Brooks和Schwartz提出的理論幾乎被判例法所無視。

我國公司決議行為保全的構成要件探析

  在我國,無論是公司法學界還是訴訟法學界,并無關于公司決議行為保全目標的理論。公司法上之所以設置公司決議制度,目的在于體現公司民主,包括股東民主和董事民主。而決議無效、可撤銷和不成立制度的設計,目的在于維護公司民主,維持公司法所設計的公司秩序,?;す競凸啥睦?。因此“就公司決議的行為保全而言,其根本目標應是維護公司和股東的利益。”13公司決議行為保全在我國尚屬新鮮事物,理論對此研究并不充分,實務經驗亦不足夠,這就要求法院應盡量審慎地對待公司決議行為保全,其構成要件不應過簡,標準不應過低,否則公司依據法定程序正常作出的決議,在得到實體審理結果之前便隨意地被禁止實施,將損害公司制度運行的根本,進而損害公司及股東利益。日本和我國臺灣地區的經驗表明,行為保全經常被用來作為公司控制權爭奪的工具,脫離了?;す競凸啥嫻某踔?。所以我們應未雨綢繆,盡量避免公司決議行為保全成為申請人濫訴的工具。

  綜上,我們應借鑒美國Leubsdorf教授的標準,將公司決議行為保全的目標確定為盡量減少行為保全錯誤所導致的損害,確立公司決議行為保全的審慎性原則,以相對嚴格的標準來確定我國的公司決議行為保全構成要件。

  三、公司決議行為保全的要件展開

  公司決議行為保全的構成要件不同于普通民事訴訟,亦與知識產權案件有異,不可照搬照抄。公司決議行為保全應有如下四個方面的構成要件:申請人適格、決議實施將造成難以彌補的損害、勝訴可能性、利益衡量的結果傾向于作出行為保全裁定。

  (一) 申請人適格14

  1. 身份適格

  傳統行為保全制度中,只要債權人對債務人擁有相應的請求權,即可以向法院申請行為保全,債權人的身份并非爭議的焦點,但在公司決議行為保全之中,有權提起保全申請的主體的身份成為一個特殊問題,這一點被我國法院所忽視。司法實踐中,部分法院認為,原告是否適格屬于實體審理范圍,在行為保全階段不予審查。15這與我國現有司法解釋的規定和比較法上的理論均有抵牾?!蹲罡呷嗣穹ㄔ汗賾謔視謾粗謝嗣窆埠凸痙ā等舾晌侍獾墓娑?(四) 》 (以下簡稱《公司法解釋四》) 第1條規定,確認決議無效或不成立之訴的原告應為公司股東、董事、監事等??杉?,確認決議無效或不成立之訴的原告范圍較為寬泛,基本不存在適用上的限制問題。第2條規定,決議撤銷之訴的原告,應當在起訴時具有公司股東身份。顯然,對于瑕疵程度較低的決議撤銷之訴,《公司法解釋四》延續了《公司法》第22條的規定,限定為股東有權提起,是否具備股東身份就成為決議撤銷案件中行為保全的審查對象。但該條司法解釋僅僅強調了起訴時的股東身份,未規定決議作出時股東身份為必要,似有不妥。因為可撤銷決議違法性較低,申請人若是在決議作出之后受讓股權而成為股東,則不應賦予其撤銷權。理由有二:一是其無法滿足下文提到的行為和主觀狀態適格的條件;二是從理論上來說,“決議行為是多個民事主體在表達其意思表示的基礎上根據法律或者章程等規定的議事方式和表決程序為形成團體意思而作出的民事法律行為。”16決議作出時,其尚未成為公司股東,未作出任何意思表示,亦未參與該團體意思的形成,賦予其撤銷權違背了意思表示瑕疵的基本原理。

  2. 行為適格

  申請人就訴爭決議的所作所為值得審查。如果決議通過時申請人參與表決并投了同意票或棄權票,事后又向法院申請決議行為保全,其申請應被否定,美國將此稱為“凈手” (clean hands) 。即便申請人證明了申請預防性禁制令的所有要素,如果其手不干凈,也會被駁回。17在我國法上應將其理解為誠實信用原則的具體體現,法律不應?;こ齠炊墓啥?。王文宇教授提出更高要求,認為股東還需要在決議時就股東會的召集程序或決議方法違反法令或章程當場表示異議始足當之。18本文認為不應一概作此要求,凈手股東有兩種可能情況,一種是根本未能參加股東會,另一種是雖然參加并且投了反對票卻未能阻止決議通過。若是后一種情況,作此要求尚屬合理,但若是前一種情況則不應作此要求。

  3. 主觀狀態適格

  除了申請人行為適格之外,申請人在申請行為保全時,應確實出于?;す凈蜆啥嫻男枰?,而非惡意通過訴訟拖延決議實施。這就要求申請人說明決議效力可能存在瑕疵并提供適當的證據,不得只是申請禁止實施決議卻不予說明或舉證。申請人應說明訴爭的公司決議存在《公司法》第22條所規定的決議無效、可撤銷,或者《公司法解釋四》所規定的決議不成立的情形。“保全的目的無非在于確保債權人的權利能夠最終實現,因此欲獲得保全的申請人至少應當對其權利實現的可能性予以主張并證明。”19法院在審查申請人的申請時,應審查其是否提出了決議存在瑕疵的說明或證據,若并不存在決議效力的爭議,則無需審查其他要素,而徑行駁回。我國臺灣地區“民事訴訟法”將此規定為須有爭執之法律關系,且以其本案訴訟能確定該爭執之法律關系者為限,20美國法上將其稱為嚴肅的法律問題 (a serious question) ,即若要提出預防性禁制令申請,必須具備一個實體上的權利基礎,這值得我國法院在適用公司決議行為保全時參考。

  (二) 決議實施將造成難以彌補的損害

  《民事訴訟法》第100條和第101條分別規定了訴中和訴前行為保全的條件,前者的條件是“判決難以執行或者造成當事人其他損害”,后者是“情況緊急,不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害”,公司決議的行為保全自應適用。即如果不禁止實施公司決議,會使將來的決議不成立、無效、撤銷的判決無法執行,這在公司法上較為常見。如公司解散決議,即便最終判決決議存在瑕疵,可能公司清算已經完成,并注銷登記,判決將無法執行。第100條的“當事人”在公司決議行為保全適用上應當作出調整,按照《民事訴訟法》的規定,當事人應當是訴訟參加人,按照《公司法解釋四》,決議瑕疵之訴的原告應當是股東、董事、監事等,21被告應當是公司。但是在公司決議問題上,損害可能并不發生于訴訟參加人,而是公司其他利益相關人,此處的“當事人”應作適當地擴張,允許法院考量申請人和被申請人之外的其他主體利益。

  所謂的“其他損害”無確切內涵,外延上也缺乏有效的樣本支撐,因此解釋上也應理解為難以彌補的損害,以避免《民事訴訟法》第100條第1款成為無限擴張的兜底條款。而所謂難以彌補的損害,必須是金錢賠償不能填補的損害,22亦即以該損害可否用金錢計算為準。23如果最后的救濟能夠填補申請人的損害,也就沒有行為保全的必要。24在判斷造成難以彌補的損害方面,“時間”構成重要的考量因素,申請人需要證明,在最終裁判結果得到之前,難以彌補的損害已經發生,25并且在申請人提起行為保全申請時,損害尚未發生或正在持續發生。若損害已經造成并結束,也沒有行為保全的必要,等到最終裁判時確定責任即可。若申請保全之際公司決議已經執行完畢,或者公司決議在可預見的審限時間內不會被執行,則無需禁止實施該決議。

  在域外公司法和訴訟法的發展中,產生了一些典型的被法院支持或否定的公司決議行為保全的案例。其中肯定公司決議行為保全的理由包括章程修改、董事選任會損害公司的利益等。美國有法院認為,失去對企業的控制會構成難以彌補的損害。26日本和我國臺灣地區公司決議的行為保全則更多表現為董事執行職務的停止,27其有力的理由常常是選任董事的決議違法,申請人擔心董事行使職權會損害公司利益,構成難以彌補的損害。28案例中否定公司決議行為保全的理由,包括能夠被金錢填補、情況并不緊急等。例如,美國有法院認為,公司合并方案中的損害不構成難以彌補的損害,章程對決議所需表決權定足數設置較高導致股東表決權征集可能失敗,不構成難以彌補的損害。29我國臺灣地區的經驗顯示,尚需經股東會批準的董事會決議也不構成難以彌補的損害。30實際上,我國大陸的法院也已經注意到了“難以彌補的損害”的重要性。例如,西安市中級人民法院在審理“中水 (西安) 環境科技有限公司、許仁煥與 (株) 韓水變更公司登記糾紛案”時認為,本案所涉及的訴訟標的是行為而非財產,雙方所申請禁止的行為均不會導致判決難以執行,雙方也均未提交充分證據證明可能因對方當事人的行為造成其他損害,故對于韓水的訴訟禁令申請及中水公司的行為保全申請不予準許。31

  (三) 勝訴可能性

  行為保全對公司的權利義務影響甚大,有時與終局判決實質上并無區別,32更為重要的是其可能是錯誤的,所以各法域對行為保全均采取十分謹慎的態度。33申請人必須初步證明其具備勝訴的可能性,才能獲得法院對于行為保全的支持。申請人勝訴的可能性為美國判例所強調,美國聯邦最高法院在2008年Winter v.Natural Resources Defense Council案34中重申了傳統四要素的意義。雖然各巡回法院和各州法院對于四要素有不同的理解,但勝訴可能性一直被強調。這里的勝訴可能性是指基于申請人訴請案件實體的是非曲直 (on the merits) 的勝訴可能性。我國學者在研究行為保全制度時也提出了這一問題,即申請人是否還應對其在本案訴訟中的勝訴前景予以證明,并認為法官在發布行為保全措施時應當審查保全請求權是否具備優勢蓋然性,并審查申請人在本案主訴中是否擁有一定的勝訴前景。35該觀點值得贊同。行為保全之作用在于預先使申請人獲得本案勝訴確定之利益,如忽略申請人主張之實體理由,將不可避免地發生保全效力與本案判決結果矛盾、沖突的情形。36具體到公司決議的行為保全場合,法院應審查申請人所欲禁止實施的決議是否存在內容和程序的瑕疵,只有申請人初步證明了公司決議存在瑕疵因而其可能勝訴時,法院方可裁定行為保全。只是這里的申請證明義務程度如何,難以把握。日本學者在提及董事職務禁止的假處分時也存在這一分歧。有人認為應減輕債權人的疏明義務,當反證不成立時,推定存在保全的必要性。但是,反對者認為職務執行停止的假處分對公司影響甚大,不可輕易做出。37所謂疏明,是指對部分程序事項適用優勢蓋然性標準,其蓋然性數字表達為50%。38有學者認為民事訴訟中的程序事項通常處于輔助地位,相比而言屬于民事訴訟的次要矛盾,因此僅采取低標準即可。39不論該觀點在一般民事訴訟理論上是否站得住腳,斷然不可將其適用于公司決議行為保全場合。商事交易瞬息萬變,很多場合下若行為保全已經裁定,實體判決則無關緊要,各方爭奪的只是時間,若降低證明標準,恐行為保全淪為商戰的武器。

  勝訴可能性與申請人決議效力瑕疵說明義務不完全一致。決議效力存在瑕疵只是申請人提出的初步說明,旨在說明申請人申請的權利基礎,并不涉及申請人能否勝訴的判斷,其關注的焦點在于申請人主觀上是否為惡意。勝訴可能性則是對于結果的實質性判斷。有時決議瑕疵也并不一定導致決議被宣告不成立、無效或撤銷,即使召集程序或方法違法但并不影響決議結果,法院也可以依職權駁回訴請。40因此,是否存在決議瑕疵與申請人能否勝訴是兩個問題。

  (四) 利益衡量

  錢玉林教授在論及股東大會決議瑕疵時曾提到,“法官在行使裁量權時應當考慮瑕疵的性質及程度,將股東大會程序的正當性要求與公司法律關系的穩定性要求做一利益平衡,決定是否裁量駁回。”41此觀點擴展至公司決議的行為保全場合依然具有說服力。一般的利益衡量乃是強調如何平衡各方的利益,及法院如何做才能更好地?;じ鞣降睦?。而在行為保全中則是進行損害的比較。在普通行為保全中,申請人為債權人,被申請人為債務人,法院就保全之必要性進行判斷時,應依利益衡量之原則,就債權人因未假處分致本案判決勝訴時所生損害與債務人因假處分所生損害衡量比較并據此作出決定。42在公司決議行為保全中,申請人為利害關系人,被申請人為公司。申請人通常并非為了個人利益而提起訴訟,而是基于公司利益的維護,被申請人雖名為被申請人,但該保全實則多為被申請人公司之利益而提起,與傳統債權債務關系中的行為保全有所不同,這導致了公司決議行為保全時利益衡量的復雜化。

  美國法院在決定是否簽發預防性禁制令時,通常要平衡不發禁制令時申請人的潛在損害與發布禁制令時其他利益主體的損害,這被稱為損害利益衡量 (balancing the harms) 。43法院應該檢查兩個方面:一是評估如果發布禁制令但后來被證明是錯誤的所可能造成的損害,二是評估如果拒絕發布禁制令后來被證明是錯誤的所可能造成的損害。44我國臺灣地區學者在論及定暫時狀態假處分時的思路大抵相同,即就假處分而導致的債務人之損害或不利益與債權人受侵害所蒙受之不利益兩者相比較。45具體到公司決議行為保全,法院必須考慮,禁止該公司決議的實施給各主體造成的損害更大,還是允許公司實施該決議給各主體造成的損害更大。之所以說“各主體”,是因為公司決議的行為保全不僅僅限于訴爭雙方,還包括其他主體。具體而言,法院應予衡量的損害包括以下方面:

  首先,行為保全申請人的損害。作為申請人,其提起一個保全請求,必然是基于其利益受損,至少是法律賦予的某種權利被剝奪或限制,其損害程度必須被考慮。如果法院駁回申請,則申請人的損害將繼續,法院對此應予考量。

  其次,公司和股東的損害。當然,從嚴格意義上來講。股東個人的損害是包含于公司損害之中的。46此處所謂公司的損害考慮的是經濟上的損害。47法院要考慮實施或禁止實施該決議給公司造成的經濟損害,是否會導致公司喪失交易機會、無人出任董事等。

  再次,除了申請人與被申請人雙方的利益以外,非當事人的利益也應被考慮。公司決議會對其他主體造成影響,這被稱為外部性。這種“外部性”的影響將使假處分的效果擴散至訴外的公眾。因此,很自然地,必須顧及他們的立場,一并列入考量。48法院之所以要考慮非當事方的損害,是因為預防性禁制令有可能是錯誤的。如果法院把這些損害都考慮進來,他們會更加精確地評估如何最小化損害,因此在授予禁制令時也能更好地判斷。49

  最后,公共利益也應被考慮。根據衡平法傳統,在決定是否給予救濟以及如何救濟時就會考慮公共利益。50美國多數法院將公共利益作為一個獨立的構成要件而不將其納入利益衡量的范疇,甚至當爭議關涉公共利益時,即便申請人證明不充分,也會發出禁制令。51也有學者對此進行了批評,認為公共利益不過是法院已經有了合適結論后的補強措施。52不過,在公司決議行為保全問題上,的確有時會涉及公共利益。例如,大型上市公司決議不僅關乎公司及股東利益,還會影響證券市場、社區利益、社會責任的承擔,甚至抽象的公共利益。我國法院在判斷是否裁定行為保全時,也應將公共利益納入考量。不過,法院應避免將公共利益作為有了結論后的補強措施,而是確實顧及公司決議行為保全對公共利益的損害而決定。

  除了上述各類主體的損害之外,法院在公司決議行為保全的情形下,常??劑康囊蛩鼗褂?違法情節之嚴重程度、所違反法規之立法目的、違法者是否已遭受其他適當之處罰、做成決議比例之高低、實際交易條件是否允當、撤銷決議對公司運營與利害關系人是否產生重大不利之影響等。53在美國判例中,申請人的規模和強弱會影響法院的判斷。當發布禁制令可能導致被申請人企業倒閉或者導致被申請人被擠出所在行業時,法院也會比較猶豫。54我國法院在進行公司決議行為保全的利益衡量時,也應全面考察,避免厚此薄彼,帶來不公正的結果。只有當法院進行了全面的利益衡量之后,得出了立即禁止實施決議所引起的損害小于允許決議實施所引起的損害的結論時,才能夠作出行為保全的裁定。

  與美國的四要素測試有所不同,本文增加了申請人資格的要求,將公共利益的考量納入利益衡量之中不再單列,這樣做的原因有二:第一,美國的四要素測試適用于所有預防性禁制令,而本文討論的是公司決議的行為保全,與普通債權債務糾紛有所不同,申請人的身份值得強調,至少就撤銷決議之訴而言,在決議作出、提起申請這兩個時間點是否均具有股東身份便具有法律上的意義,不能被忽視;第二,公共利益并非在每個公司決議瑕疵案件中均有涉及,其僅為可能的要件,不應單列。另外,按照我國學理及法院的一貫做法,公共利益應被利益衡量所涵蓋。

  四、公司決議行為保全構成要件之定型化

  (一) 構成要件不應相互替代

  動態體系論作為一種方法論近年來在民法的多個領域被適用,德國學者維爾伯格提出的動態體系論的基本構想是:“特定在一定法律領域發揮影響的諸‘要素’,通過與‘要素的數量和強度相對應的協動作用’來說明、正當化法律規范或者法律效果。”維爾伯格首先將之應用于損害賠償法領域,以富有彈性的四項要素作為構建損害賠償義務的基礎。根據動態體系論,損害賠償責任并不以所有或者特定要素的具備為前提,而是可以表現為任意的組合。所具備的責任要素將以不同的強度相互結合。55在預防性禁制令問題上,個別美國法院使用了類似的動態調整的思路。美國一些巡回法院在處理預防性禁制令時采取一種全部衡量或可轉化的思路 (all-in balance or sliding scale) ,允許一個要素的強勢彌補其他要素的薄弱。56第二、第七、第九巡回法院允許用“提出了實體上嚴肅的問題”代替“勝訴可能性”,馬薩諸塞州地方法院則走得更遠,在民事訴訟中,如果申請人是政府,或者是公民但以私人檢察官 (private attorney general) 的身份提起訴訟,只要滿足勝訴可能性和符合公共利益兩個要件,法院即可簽發禁制令。57當然,并非所有的美國法院均采用動態構成要件標準,第四巡回法院就認為聯邦最高法院排除了轉化思路的運用,四個方面的測試必須全部滿足??杉?,不同的巡回法院采取的標準也不盡相同。在2008年美國聯邦最高法院審理的Winter一案中,最高法院也未能明確表明傳統的四要件測試必須全部滿足還是可用部分要件補充其他要件的不足。有意思的是,此案發生后,對該案的解讀也是五花八門,有的法院認為聯邦最高法院重申了四要件測試,而有的法院則認為并非如此。

  我國應采用哪種方案取決于公司決議行為保全制度設計的利益考量,從?;ど昵肴死嫻慕嵌壤純?,動態標準更加合理,從?;す疚榷ㄐ緣慕嵌壤純?,靜態標準更加合理。另外一個方面,動態標準給了法官更大的自由裁量權,而靜態標準下法官裁量權較小。按照上文所提到的建立公司決議行為保全構成要件的價值目標,從審慎的立場出發,為避免行為保全錯誤所導致的危害后果,本文所建議的四個方面的構成要件應全部滿足方能裁定公司決議停止執行,不能相互替代。日本和我國臺灣地區的公司行為保全經驗表明,大多數情況下,公司行為保全并非為了公司和股東的利益而被提起,反而是為了爭奪公司控制權而被廣泛利用,一旦對公司決議進行行為保全,本訴的勝負已然不再具有意義。如若允許四個構成要件之間相互替代,則增加了制度適用的隨意性,很容易將法院拖進商場爭奪戰的泥沼。

  另外一個不能采用可轉化思路的理由是,允許用個別要件的強勢彌補其他要件的薄弱在實踐當中難以操作。構成要件的滿足通常是一種定性的判斷,即“是”與“否”的判斷,而非一種定量判斷,所謂的要件的“強勢”就成了實踐當中無法把控的標準。美國一些巡回法院用實體上嚴肅的問題來代替勝訴可能性??墑?,什么情況下足以使法院作出判斷,認為實體上的問題足夠嚴肅,嚴肅到可以不考量申請人勝訴的可能性,在實體審理尚未進行時就裁定停止公司決議的執行呢?很明顯,這當中加入了太多法官主觀色彩,犧牲了行為保全制度的確定性。

  (二) 不能用擔保補充構成要件的不足

  理論上,有人主張用擔保補充構成要件的不足。如前述美國兩種預防性禁制令目標理論之一,Brooks和Schwartz的理論便認為,只要申請人提供了足夠擔保,便應簽發預防性禁制令。58我國臺灣地區個別理論也主張在一定條件下可用擔保補充法定釋明義務的不足,無需考慮保全必要性即可進行定暫時狀態假處分。59我國臺灣地區公司利益相關者在經營權爭奪過程中對定暫時狀態假處分的利用表明,很多情況下,行為保全所造成的后果非事后庭審糾正所能修復,甚至保全一經作出,實體審理已無必要。另一方面,這種理解也與各法域判例學說有悖,雖然有學者如此主張,但完全未被法院采納而成為異端,主流學說與判例均堅持將擔保作為一種附加措施,行為保全之構成要件必須滿足。根據我國《民事訴訟法》第100條、第101條和《民事訴訟法解釋》第152條的規定,申請人申請訴中行為保全的,法院可以責令當事人提供擔保,申請人申請訴前行為保全的則應當提供擔保,可見,擔保在訴中行為保全中為或有條件,在訴前行為保全中為必要條件,但絕不能賦予其充分條件地位,不能用擔保來補充構成要件的不足。

  結語

  公司決議行為保全在民事訴訟法理論和公司法理論上均屬新鮮。在理論尚不成熟時,法院就已經開始了決議行為保全的實踐。隨著商事糾紛的增多,行為保全應用于決議的情形必然增加。我們需要一種確定的公司決議行為保全的構成要件理論,即在審慎性原則的指導下,將申請人適格、決議實施將造成難以彌補的損害、申請人具有勝訴可能性、利益衡量的結果傾向于裁定禁止實施決議四個方面作為公司決議行為保全的構成要件。同時,四個方面的要件應當齊備,不允許用強勢要件彌補其他要件的弱勢,尤其不能用申請人提供了足夠的擔保來補充構成要件的不足,否則將使行為保全變成財力的比拼。若放松公司決議行為保全的構成要件,可能會重蹈日本和我國臺灣地區的覆轍,將行為保全演變成商場爭奪的工具,將法院卷入不該卷入的商業戰爭中來。

  注釋

  1參見張衛平:《民事訴訟法》,中國人民大學出版社2015年版,第219頁。
  2周翠:《行為保全問題研究——對〈民事訴訟法〉第100條-105條的解釋》,《法律科學》2015年第4期,第102頁。
  3參見王莉娟、譚筱清:《從知識產權禁令到行為保全制度的完善》,《人民司法》2014年第5期,第83頁。
  4參見李曉楓、郭萍:《評析〈民事訴訟法〉中行為保全制度的立法突破與不足》,《法律適用》2015年第6期,第72頁。
  5如胡波、胡彪通過公開市場舉牌收購了西藏旅游 (600749) 的股份,但二人被拉薩市中級人民法院以行為保全的方式裁定禁止自行或者委托他人行使參加股東大會、投票、提案、召開股東大會等權利。參見西藏自治區拉薩市中級人民法院 (2015) 拉民二初字第36-2號、36-3號民事裁定書。
  6如“王棟、王剛等與江蘇鑫美德投資有限公司決議效力確認糾紛案”,張家港市人民法院 (2018) 蘇0582民初1053號民事裁定書;“邵成樹、撒世鳳等與馬鞍山市交通企業有限責任公司決議糾紛案”,馬鞍山市花山區人民法院 (2014) 花民二初字第00336號民事裁定書;“張春林與宿遷億豐置業有限公司訴前行為保全案”,沭陽縣人民法院 (2016) 蘇1322行保1號保全裁定書;“婁小賓、夏春平等與萬隆化工有限公司決議效力確認糾紛案”,瑞安市人民法院 (2015) 溫瑞保字第889號民事訴訟保全裁定書;“朱明生與紫菘集團公司決議撤銷糾紛案”,武漢市洪山區人民法院 (2015) 鄂洪山民商初字第00798號民事裁定書。
  7參見“上海寶銀創贏投資管理有限公司、上海兆贏股權投資基金管理有限公司與銀川新華百貨商業集團股份有限公司申請保全案”,銀川市興慶區人民法院 (2016) 寧0104財保480號民事訴訟保全裁定書。
  8行為保全與美國法上的預防性禁制令、日本民事保全法上的假處分、我國臺灣地區的定暫時狀態假處分為類似制度。當然,各概念之間在不同制度體系內略有不同。具體可參見江偉、肖建國:《民事訴訟中的行為保全初探》,《政法論壇》1994年第3期,第57頁;范躍如:《試論我國行為保全制度及其構建與完善》,《法學家》2004年第5期,第120頁;周翠:《行為保全問題研究——對〈民事訴訟法〉第100條-105條的解釋》,《法律科學》2015年第4期,第92-106頁。也有學者將行為保全稱為侵害阻斷,參見郭小冬:《民事訴訟侵害阻斷制度研究》,知識產權出版社2010年版。
  9參見前引[2],周翠文,第97頁。
  10See Christian McTarnaghan,“Equity Run Amuck:The Necessary Reevaluation of the Preliminary Injunction Standard to Reflect Modern Day Legal Realities-A Comparison of the Massachusetts and Delaware Noncompete Agreement Preliminary Injunction Standard”, 47Suffolk U.L.Rev.871 (2014) .
  11John Leubsdorf, “Preliminary Injunctions:In Defense of the Merits”, 76 Fordham L.Rev.33 (2007) .
  12See Richard R.W.Brooks&Warren F.Schwarts,“Legal Uncertainty, Economic Efficiency, and the Preliminary Injunction Doctrine”, 58 Stan.L.Rev.381 (2005)
  13[日]新谷勝:《會社仮処分》,中央経済社1992年版,第1頁。
  14訴中行為保全的申請人可以是原告,對于訴前行為保全而言則不應稱為原告,而只能稱為申請人,為嚴謹起見,本文統稱為申請人。此外,就法律本身來講,原被告均可提出行為保全,因此,更應稱為“當事人”或“申請人”,而非原告。
  15參見深圳市福田區人民法院 (2016) 粵0304民初24460號民事裁定書。
  16王雷:《〈民法總則〉中決議行為法律制度的力量與弱點》,《當代法學》2018年第5期,第4頁。
  17See Kirstin Stoll-DeBell, Nancy L.Dempsey, Bradford E.Dempsey,“Injunctive Relief:Temporary Restraining Orders and Preliminary Injunctions”, American Bar Association, 2009, p.145.
  18參見王文宇:《公司法論》,我國臺灣地區元照出版公司2008年版,第309頁。
  19前引[2],周翠文,第97頁。
  20參見陳計男:《民事訴訟法論 (下) 》,我國臺灣地區三民書局2011年版,第488頁。
  21不同瑕疵類型的原告范圍不同。
  22Kamerling v.Massanari, 295 F.3d 206, 216 (2d Cir.2002)
  23參見王文宇:《公司經營權爭奪與假處分制度》,《臺灣本土法學雜志》2004年第58期,第82頁。
  24See John Leubsdorf, “The Standard for Preliminary Injunctions”, 91 Harv.L.Rev.525 (1978) .
  25See Frederick P.Santarelli, “Preliminary Injunctions in Delaware:The Need for a Clearer Standard”, 13 Del.J.Corp.L.127 (1988) .
  26See Kirstin Stoll-DeB ell, Nancy L.Dempsey, Bradford E.Dempsey, supra note[17], p.96.
  27參見前引[13],新谷勝書,第59頁。
  28參見前引[23],王文宇文,第90頁。
  29See Frederick P.Santarelli, supra note[25], p.13.
  30參見陳春山:《并購之董事會決議及其假處分——兼評臺新彰銀并購案爭議》,《月旦裁判時報》2013年第23期,第20-31頁。
  31參見陜西省高級人民法院 (2017) 陜民終37號民事判決書。
  32參見劉連煜:《公司經營權爭奪與假處分之制度》,《臺灣本土法學雜志》2007年第90期,第234頁;陳榮宗、林慶苗:《民事訴訟法 (下) 》 (修訂六版) ,我國臺灣地區三民書局2015年版,第251頁。
  33See OferG rosskopf, Barak Medina,“Remedies for Wrongfully-Issued Preliminary Injunctions:The Case for Disgorgement of Profits”, 32 Seattle U.L.Rev.904 (2009) .
  34美國自然資源?;の被崴咔虢姑攔>諛霞永D嵫嗆J褂彌釁瞪?,聲稱這種聲納會引起海洋哺乳動物,例如海豚和鯨魚的損害。第九巡回法院延續多年來的可轉換標準支持了禁制令的發布。但聯邦最高法院推翻了巡回法院的決定。但是無論各巡回法院還是學者對這個案件的解讀都不一樣。聯邦最高法院實際上也是在運用四個要素的測試,盡管它從來沒有明說過。最高法院認為第九巡回法院只要求表明可能的 (possible) 難以彌補的損害,這太寬泛了,正確的標準應當是難以彌補損害的可能性 (likelihood) 。然后它認為申請人沒能說明公共利益如何被不可逆轉地影響了。See Arthur D.Wolf, “Preliminary Injunction Standards in Massachusetts State and Federal Courts”, 35 W.New Eng.L.Rev.1 (2013) .
  35參見前引[2],周翠文,第99頁。
  36參見前引[23],王文宇文,第81頁。
  37參見[日]本間健裕:《取締役らの職務執行停止·代行者選任の仮処分》,載門口正人編:《會社訴訟商事仮処分商事非訟》,青林書院2001年版,第243頁。
  38疏明有時也被稱為釋明。參見任重:《我國訴前行為保全申請的實踐難題:成因與出路》,《環球法律評論》2016年第4期,第106頁。
  39參見前引[38],任重文,第100頁。
  40參見錢玉林:《股東大會決議瑕疵的救濟》,《現代法學》2005年第3期,第142頁。
  41參見前引[40],錢玉林文,第142頁。
  42參見前引[20],陳計男書,第489頁。
  43See Kirstin Stoll-DeBell, Nancy L.Dempsey, Bradford E.Dempsey, supra note[17], p.128.
  44See Frederick P.Santarell, supra note[25], p.13.
  45參見前引[32],陳榮宗、林慶苗書,第250頁。
  46參見前引[13],新谷勝書,第83頁。
  47參見前引[37],本間健裕文,第243頁。
  48參見前引[23],王文宇文,第84頁。
  49See Laura W.Stein,“The Court and the Community:Why Non-Party Interests Should Count in Preliminary Injunction Actions”, 16 Rev.Litig.47 (1997) .
  50Ibid.
  51See Bethany M.Bates,“Reconciliation after Winter:The Standard for Preliminary Injunctions in Federal Courts”, 111 Colum.L.Rev.1532 (2011) .
  52See Orin H.Lewis,“The Wild Card That Is the Public Interest:Putting a New Face on the Fourth Preliminary Injunction Factor”, 72 Tex.L.Rev.851 (1994)
  53參見前引[18],王文宇書,第311頁。
  54See Kirstin Stoll-DeBell, Nancy L.Dempsey, Bradford E.Dempsey, supra note[17], pp.129-131.
  55參見尚連杰:《締約過程中說明義務的動態體系論》,《法學研究》2016年第3期,第104頁。
  56See Bethany M.Bates, supra note[51], p.111.
  57See Arthur D.Wolf, supra note[34], p.35.
  58See Richard R.W.Brooks&Warren F.Schwarts, supra note[12], p.58.
  59參見邱聯恭:《假處分要件之釋明》,載我國臺灣地區“民事訴訟法”研究會:《“民事訴訟法”之研討 (四) 》,1993年12月版,第10頁。

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