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浦和红钻对布里南:基于《民法通則》的商會制度構建

時間:2019-09-17 10:24作者:關璐
本文導讀:這是一篇關于基于《民法通則》的商會制度構建的文章,商會是聯結政府與企業、政府與市場的橋梁和紐帶,對內具有聚集商人意志、優化資源配置、加強行業聯合的作用,對外具有為政府決策提供參考、協助政府進行行業監管的作用。

日本浦和红钻主场 www.tczvwo.com.cn   摘    要: 商會是政府與企業聯結的紐帶。我國商會呈碎片化發展趨勢, 尚未形成層級化的法團結構組織模式。商會對會員的代表能力不足、參與政治決策的動力不足、對會員自律監管作用不明顯?!睹穹ㄗ茉頡啡啡狹松袒嶙魑怯ㄈ說畝懶⒚袷輪魈宓匚? 承認了商會的獨立民事責任能力。我國商會立法應在此基礎上厘清行政監管與商會自治的權利邊界, 尊重商會的自治屬性, 建立以章程為核心的治理規則, 確立以會員大會、理事會、監事會為核心的三元治理結構, 明確商會職能及權利來源, 完善商會責任追究機制, 構建符合我國商會發展規律、彰顯商人意志集聚功能和行業自律監管功能的現代化商會法律規則體系。

  關鍵詞: 非營利法人; 商會治理; 商會立法; 行業自律;

  商會是聯結政府與企業、政府與市場的橋梁和紐帶,對內具有聚集商人意志、優化資源配置、加強行業聯合的作用,對外具有為政府決策提供參考、協助政府進行行業監管的作用。制定一套順應現代商會發展規律,強化商會表意功能、資源配置功能和行業自律監管功能的現代化商會法律規范,已經成為我國法治建設的必然選擇?!睹穹ㄗ茉頡啡妨⒘艘宰勻蝗?、法人、非法人組織為核心的三元民事主體結構,延續了《民法通則》中以獨立財產責任為核心的法人分類方式,并確認了各類民事主體享有平等的民事權利能力。商會作為非營利法人,依法具有民事主體地位,享有民事權利能力。我國商會立法應在《民法總則》原則性規定的基礎上,明確商會的民事主體地位,豐富商會作為非營利法人的民事權利內涵,對商會的設立、治理、表意、責任承擔等問題進行系統化規制。

  一、商會主體性質的法律檢討

  商會是商人自發形成的企業聯合組織。商會主體性質的檢討是商會制度定位、商會立法模式選擇的邏輯起點。商會主體性質應從商會的組織結構、法律地位、權利能力及權利范疇等方面進行檢討。

  (一) 商會組織結構的學理分析:以法團主義結構為核心的社團組織

  從組織結構角度分析,商會是因循法團主義結構建立的社團組織。法團主義結構是指一個由國家認可的,被整合進一個職責明確、層級分明、數量限定、非競爭性的功能化結構之中的單位組織。該組織被授予一定區域內的高度代表地位,且在意愿表達、領導推選、組織結構等方面受到國家的控制。1法團主義結構需要具備三個核心特征:其一,強勢國家,即國家權威足夠強大,國家在整個政治體系中占據絕對強勢和主導的地位;其二,該組織受到國家的嚴格限制,主要體現在群體的結構、數量、功能等多個方面;其三,該組織作為國家組織體系的一部分,在公共政策推行中起到協助和輔助管理的作用。2

  我國商會的組織結構基本因循了法團主義結構。我國商會必須依法登記獲得社團法人資格,必須依法控制會員規模,必須服從國家領導,各級政府對商會具有監督和管理權力。但與經典的法團主義結構相比,我國商會管理模式仍呈碎片化發展趨勢,主要體現在兩個方面:一方面,我國商會尚未形成自上而下的層級式管理模式,各層級商會之間未形成金字塔形的嚴格層級秩序,上級商會無法真正代表下級商會的利益訴求;3另一方面,我國商會實行地方政府行政監管與上下級商會垂直管理并行的雙層管理結構,地方政府行政管理行為一定程度上影響了上級商會對下級商會的管理權威,商會的商人意志聚集功能、行業自律監管功能、資源調配功能受政府行政管理行為影響顯著。地方政府行政管轄權的介入,打破了上級商會對下級商會的垂直管理結構,中斷了基層商會與更高層級商會之間的表意渠道,限制了商會在政府公共政策推行過程中輔助管理作用的發揮。
 

基于《民法通則》的商會制度構建
 

  我國商會盡管在管理模式上呈碎片化發展趨勢,其在經濟社會中的作用仍不可小覷。對會員而言,商會具有增強行業聯合、促進資源互通、實現行業自律監管的作用;對政府而言,商會具有參與行政決策、代表商人與政府溝通、監督政府行政行為的作用。法團主義理論從商會的結構特性方面勾勒了商會與國家的相互關系,展現了商會在社會治理層面的作用,即商會是在國家授權范圍內和國家法律框架下,集聚商人意志,協助國家進行行業監管的功能性單位組織。

  (二) 商會主體性質的法律分析

  《民法總則》延續了《民法通則》以獨立財產責任作為法人概念核心的立法模式。然而,這種法人概念延續的正當性一直存在爭議。持支持意見的學者認為,《民法通則》頒布之后的三十年,中國特色社會主義法律體系形成,以法人獨立承擔民事責任作為預設前提的觀念,已經覆蓋了商業生活的各個領域,延續以獨立財產責任為核心的法人概念有利于減輕法律概念的思維重負。4在此基礎上,將法人進一步劃分為營利法人、非營利法人和特別法人,“這一分類方法體現了民商合一的民法典立場,適應市場經濟發展需要。”5與此同時,持反對意見的學者主張,法人是具有權利能力的組織,而團體能否取得權利能力的主導性標準是意思能力,而非財產能力,財產能力明顯只處于從屬地位。6法人的法律人格應當依法設立,獨立財產責任是法人作為權利主體的應有之意,而非法人獲得獨立法律人格的前提條件。7更有學者一針見血地指出,既有法律規定從法律責任視角確認法人,將法人局限于有限責任主體,雖然有利于理清責任形式,但將大量非法人主體排除在法人組織之外,會造成法律概念的狹隘和混亂。8

  依據《民法總則》第87條的規定,商會作為非以營利為目的設立的法人組織,屬于典型的非營利法人,具有獨立法人人格。但商會獲得獨立法人人格并不必然以“獨立承擔財產責任”為前提,理由有三:一是從法律人格正當性來源角度出發,商會依法登記后取得獨立法律人格,商會獨立法律人格的外在表現是能夠獨立做出意思表示,并能夠承擔該等意思表示所造成的法律后果,即獨立承擔法律責任。將獨立財產責任作為商會獲得法人人格的前提難免有本末倒置之嫌;二是從制度功能角度出發,商會設立的初衷是實現會員內部資源互通、代表商人與政府表意溝通、協助政府進行行業監管、監督政府行政行為,會員間聯結的紐帶是共同的利益訴求而非財產投入;三是從法律實證主義出發,“國家對團體人格權利的考量重點在于如何對團體進行有效管理,而非團體的財產責任是否獨立。”9

  《民法總則》適應了經濟社會變革的時代需求,擺脫了《民法通則》中計劃經濟的時代烙印,建立了以自然人、法人、非法人組織為核心的三元民事主體制度?!睹穹ㄗ茉頡范隕袒嶙魑怯緇嵬盤宓姆ㄈ聳糶雜枰鑰隙?,商會作為民事主體的法律地位得到了伸張。我國商會立法應首先承認商會作為獨立民事主體的法律地位,承認商會獨立于其會員、獨立于行政監管機關的獨立法人地位,并以此為邏輯起點確定商會權利范疇、劃分商會職責范圍、制定商會治理規則及責任承擔規則。

  (三) 商會民事權利能力來源與權利范疇的反思

  法人基于法律授權,即國家的承認行為,獲得權利能力。10權利能力不僅是自然人或社會團體民事主體資格的表征,更代表了民事主體享有民事權利的可能性。11“民事權利思維根植在民法制度之中,現代法律越來越承認個人的‘權利’,并承認人類需求、權利主張、要求以及社會利益的多樣性。”12《民法總則》第90條采納了法人權利能力法定說,法人依法登記成立,取得法人資格,獲得民事權利能力。商會作為非營利法人之一種,依法登記成立后,當然具有民事權利能力。

  商會能否平等地享有民事權利能力,在學界尚有爭議。一部分持抽象論的學者認為,權利能力與法律人格、法律關系主體資格、人格等概念一樣,是一種享有權利、負擔義務的抽象資格。權利能力非無即有,不能被限制或比較。13法律既然承認了商會的獨立人格,就應當賦予其與其他民事主體同等的權利能力。另一部分持具體論的學者不否認權利能力的抽象性,但對特定法律關系中主體權利能力進行了區分。民事主體參加一般民事法律關系的法律資格,被稱為“一般民事權利能力”;參加特定民事法律關系的法律資格,被稱為“特別民事權利能力”。14民法以自然人的權利能力平等為原則,以限制、剝奪法律資格或賦予某些特殊群體以特殊資格為例外。法人的權利能力不同于自然人的權利能力平等,法人的權利能力因目的不同而各異。15盡管自然人權利能力是否完全來源于法律授權尚有爭議,但法人的權利能力來源于法律授權確為學界共識。法人自依法登記或成立之日起具有民事權利能力,即具有成為民事法律關系主體的資格,該等資格不因法人種類、行為目的不同而有差異。法人能否享有某項具體民事權利,并非因為法人之間、法人與自然人之間權利能力本身的差異,而是民事權利內容的差異。商會作為法人之一種,具有獨立的法律人格,應當具有與其他民事主體平等的權利能力,應享有與其他類型法人組織相同范疇的民事權利。

  二、商會治理的基本理念

  商會既是商人自發形成的組織,也是政府推行行業自律監管的工具。商會治理規則既要尊重會員的自治意愿,也應符合行政主管部門的管制規則。

  (一) 商會本質辨析:商人自發形成的自治性組織

  首先,商會是商人自發形成的社團組織。“商會是一種自發和內生的自治組織,其性質和職能都是由市場和商人的需求決定的,即市場選擇和商人自愿結合的結果,而非制度設計的產物。”16商會發展的原動力根植于以下四個方面:其一,它順應了行業自律監管的要求;其二,它順應了會員的合作需求;其三,它順應了會員間的溝通需求;其四,它順應了商人與政府的溝通表意需求。17商會是會員基于對自身利益的關切,自愿支付成本而組建的利益共同體。這種組織成因和利益訴求使得商會天生具有自愿屬性和高度自治需求。

  其次,商會是一種“關系型契約”組織。在商會的運作與維系過程中,“內生自發秩序” (spontaneous order) 的作用尤其重大。18商會對內管理會員、對外代表會員做出意思表示的權利基礎主要來源于商人對自身合法權利的讓渡,而非行政機關的授權。“保障商會自主和自治,特別是防御政府等外在力量的不當干預是立法的任務,而非立法的恩賜。”19

  最后,商會是一種基于利益契合理論形成的社團組織,會員基于自身利益需求制定秩序規則。商人對秩序的關注是建立在“產權———秩序”基礎上的,即以自身利益是否受到剝削和影響來決定是否參與秩序的制定與建言。20商人加入商會的目的是擴大私人利益,當行政管制增加了商會的運營成本,使商人自身利益受到侵害或限制時,商人即會選擇退出商會,或自覺限縮對商會活動的參與程度。

  (二) 商會治理結構的選擇:“行政強制”與“商會自治”的邊界厘定

  首先,商會的治理規則必須依據法律授權,在合法的范圍內運行。有法理學者將商會自治權利歸結為“消極自由權” (negative liberty) ,即國家與社會以消極的形式,不作為、不干預權利主體行使權利,以保證權利人權利的實現和不被剝奪、不受侵害。21由消極自由權的理論路徑分析,商會是基于國家及法律許可,會員自發、自愿形成的法人社團。商會的權利來源于國家行政權力的消極保障與會員個人權利的積極讓渡。商會與政府之間的關系應當是政府依據法律規范對商會進行管理,商會在法律規定的范圍內從事活動。政府有權依法對商會進行監管,卻不能直接控制商會。22商會治理規則既要強化商會的獨立法人地位,尊重商會的自治屬性,也應當接受政府機關對商會必要的行政管理與監督。

  其次,商會治理應尊重商會的獨立法律人格,保證其享有獨立的自治權。從人員構成、制度定位、權利基礎、組織價值等層面分析,商會獨立于行政管理機關,獨立于商會會員。商會自治權的來源有三個渠道:一是行政機關授予的部分行政管理權力;二是法律賦予和承認的權利;三是商會會員基于契約關系讓渡的權利。23盡管我國目前還存在大量的政府直管型商會和行政依賴型商會,商會與行政管理機關的權利邊界尚不明晰,但這并不能掩蓋和動搖商會應有的獨立主體地位?!緞幸敵嶸袒嵊胄姓贗壓匙芴宸槳浮芳啊度孕幸敵嶸袒岣涸鶉巳沃骯芾戇旆ā返裙娣緞暈募?,通過鼎新革舊的制度設計,厘清了行業主管部門與商會之間的關系,明確承認了商會的獨立主體地位,開啟了我國以尊重商人自治權利為核心的商會立法進程。

  最后,商會治理規則既要尊重商會的自治屬性,又要防止過度自由導致的治理效率低下問題。商會是會員自愿支付成本、讓渡自身權利而形成的法人團體。商會治理規則應?;ど倘俗災穩ɡ?,但也應遵從行政管理部門的行業監管規則,防止過度自由導致的治理效率低下、行業代表能力不足等問題。商會治理規則應注意三方面問題:一是糾正以維護會員利益為中心的治理邏輯,防止商會對會員利益的過度代表,促使商會及時糾正部分會員的短視行為,保持商會對會員的制裁與管理能力;二是給予各層級會員平等的表意機會,防止商會過度?;ご笮推笠檔謀硪饣?,而忽略中小企業的利益訴求;24三是堅持在法律授權范圍內行使商會權利,不得濫用自治權利,不得違反法律的禁止性規定,不得損害會員及第三方利益。

  商會是會員基于對自身利益的關切,自發形成的社團組織。法律與國家的授權是商會建立的基礎,自發性、自愿性是商會的根本屬性,借由商會實現更高的利益追求、實現自身利益的有效擴張是會員加入商會的主要動機,會員通過契約或商會章程讓渡部分個體權利是商會的權利來源。商會立法的目標是通過破舊立新的制度設計,打破我國原有的碎片化管理模式,促使行政監管、政府干預逐漸讓位于商會會員的意思自治,促使治會模式由政府直接行政領導、外力干預向主體法定、職權法定、程序法定的依法治會模式轉變。這既是商會發展的需要,也是法治政府建設的應有之意。

  三、商會立法模式選擇

  (一) 域外法制經驗對我國商會立法的啟迪

  域外商會立法以“公法型”和“私法型”兩種模式為主。“公法型”商會立法以德國、法國、意大利、荷蘭、奧地利等國為代表,其中德國商會立法最為典型。“私法型”商會立法以英國、美國、丹麥、愛爾蘭、比利時為代表,其中英國商會立法最為典型。

  德國因循“公法型”商會立法模式。德國商會具有公法法人地位,這使得商會在履行法律授權、政府委托的過程中如同政府一樣具有權威。德國商會的法律地位由相關商會法予以保障,其活動在法律允許的范圍內不受約束,國家僅能在合法范圍內進行監督。25德國商會治理結構主要包括如下幾個方面。1.機構設置與人員組成。德國商會會員依規則選舉組成最高權力機關———全體大會,由全體大會選舉管理機關主席、主席團會員,主席團會員聘用總干事,負責執行商會日常事務。2.商會的財務制度。商會經費來源以會員強制繳納的會費為主,會費收取的額度、程序必須依法而為。商會每年編制財務預算,依預算支出,國家對其財務僅享有一定限度內的監督權。3.商會的任務。商會的任務包括兩方面:一是強制任務,即法律強制要求商會履行的義務;二是自愿任務,即商會根據內部決議機制決定承擔的任務。4.商會和國家的關系。商會內部治理規則及章程的制定必須得到國家批準方能生效。國家實施的只能是法律監督,而非專業監督。5.商會和會員的關系。德國商會會員采取強制加入制度,這使得商會在很大程度上不再依賴于其轄區內作為會員的企業,因而具有較高獨立性。26

  英國商會立法采取典型的“私法型”立法模式。英國商會是由企業自發形成的、代表會員企業的利益,協調本地區、本行業工商企業的經濟利益與外部的利益關系。27英國的“私法型”商會以服務商人為宗旨,由商人自愿設立、自籌經費、獨立管理,與商人聯系十分緊密,是典型的自治性組織。英國商會治理結構主要包括以下方面。其一,會員構成自愿化。英國商會會員以制造業和商業領域的大中型企業為主,這些企業的利益訴求相近,故商會將服務重點放在滿足會員需求上,以確保商會提供的服務接近市場需求。其二,非強制性會費繳納制度。這能夠促使商會更好地滿足會員的需求、適應市場的變化、提高資金使用率,但這種會費繳納制度勢必會在一定程度上將商會的注意力分散到賺取收入上,同時,有限的資金亦會影響商會提供服務的質量、限制商會發揮服務和協助行業監管職能。其三,傘狀商會體系。英國商會均隸屬于國家總商會,由國家總商會將各個本地商會聯系成一個整體。28

  盡管各國秉持的商會立法理念各有不同,但在經濟全球化的時代背景下,各國商會的職能逐漸趨同,主要體現在以下方面:商會有義務承辦政府委托的工作,且商會的獨立性和自治性不因這種承辦而削弱;商會根據自身確定的范圍為企業提供服務;商會代表本地企業參與公共事務;商會從事促進地區發展的各項工作。29

  (二) 我國商會立法發展軌跡的總結與反思

  從一千多年前的“行會組織”“坊市制”“工商食官”,到明清時期盛行的“會館”文化,再到新中國各種“行業協會”“地區商會”。中國經濟發展脈絡和現代化市場經濟的成長歷程鐫刻著各種商會的痕跡。如今,商會從“聚集同鄉、營利鄉黨”的傳統鄉規民約中款款走來,演變成現代企業聯合、實現資源共享與利益互補的主要形式,成為具有重要社會經濟地位的社會團體。

  2007年,國務院出臺了《關于加快推進行業協會商會改革和發展的若干意見》;黨的十八大明確了“加快形成政社分開、權責明確、依法自治的現代化社會組織”的商會立法任務;十八屆三中全會進一步將行業協會商會作為重點培育和優先發展的四類社會組織之首。我國行業協會商會立法的出臺迫在眉睫,無論政府、企業還是商會本身,都亟需一部從商會設立、運行到解散的全流程、全周期法律規范,使得商會設立、運行、管理、表意、解散等各環節有法可依、有章可循。而在此語境下,商會制度如何定位、秉持何種立法指導思想、采取何種立法模式、核心制度如何架構,就成為商會立法無可回避的問題,而對這些問題的不同解答,也將影響我國商會立法的制度走向和法律施行效果。

  當前,我國商會呈現出“體制內生成”“體制外生成”“混合生成”并存的生成、運行狀態。30以中華全國工商業聯合會為載體的中國民間商會、以中國國際貿易促進委員會為組織形式的中國國際商會以及全國性行業協會構成了我國商會的基本格局。31我國商會主要有三種建構模式:政府強制設立的商會,政府職能部門改組而成的商會,企業自發形成的商會。

  我國目前缺乏針對商會的專門立法,僅在《社會團體登記管理條例》《外國商會管理暫行規定》中規定了商會的登記程序和外國商會管理辦法,但對商會組織程序、職權范圍、表意程序、會員管理等方面問題缺乏立法關注。另外,現有的商會法規因缺乏必要的配套制度,其施行效果差強人意。

  (三) “私法型”商會立法的制度障礙及其修正

  當前,我國商會呈現出碎片化發展趨勢,主要體現在三個方面。首先,我國商會的行業代表能力有限。商會會員內部大型企業的意見更容易被商會重視,進而形成商會意見,為政府行政決策提供參考。同時,中小企業的利益訴求更容易被商會忽視,導致商會行業代表能力不足。其次,同行業同層級多個商會同時存在,會引發搭便車問題,商會為政府建言獻策、監督行政管理行為的動力不足。最后,行業主管部門職權與商會職能界限不清晰,導致商會不能充分發揮行業自律監管功能。

  結合我國商會發展現狀,我國宜采取“私法型”商會立法模式,理由有三:其一,從商會的法律性質看,商會屬于非營利法人,享有與其他民事主體平等的權利能力,得依自由意志做出真實意思表示,行政機關有權對商會進行監管,但不能因監管而忽視商會作為民事主體的私法屬性;其二,從商會的成立基礎看,商人加入商會的動機主要是為了尋求資源互惠、表意聯合、自身利益擴大化,“私法型”商會立法更能適應商人對商會的功能訴求和結構預期;其三,從行政權力參與商會治理的權利來源看,商會是會員基于自由意思表示形成的非營利法人,其權利來源于法律許可和會員授權,而非政府賦權。政府在無商會或會員授權的前提下,無權直接參與商會治理。商會具有輔助政府進行行業監管的作用,但并非政府職能部門或分支機構。商會對內部會員的監管具有警示性,而不具有公權力處罰的性質和效力。商會立法應尊重商人的自由意志和商會的主體地位,還原商會的私法主體屬性。

  四、商會立法的制度架構

  商會系商人自愿形成的非營利法人組織,其權利義務受民事法律規范調整,其法律制度的構建應當尊重商會的獨立法律人格,回歸商會的私法屬性。我國商會立法應建立以商會自治為主體,以健全商會治理結構和責任追究機制為兩翼的規則體系。

  (一) 厘清商會的法律地位

  厘清商會的獨立法律地位,重點在于厘清三類關系。首先,明確政府行業監管與商會自治的關系。依據《民法總則》第90條的規定,商會須經登記取得民事主體資格,且該登記以“基于會員共同意愿”為前提。依據《社會團體登記管理條例》的規定,商會須經過行業主管部門和民政部門核準設立,且商會設立必須采取“一地一業一會”原則,與“在同一行政區域內已有業務范圍相同或者相似的社會團體,沒有必要成立的”,不予核準注冊。這一規定顯然與我國《民法總則》平等、公平的基本法律原則相違背,會員具有基于共同意愿設立商會的權利,不因行政監管而被剝奪。厘清行政監管與商會立法的關系可從以下方面著手:一是統一商會設立的登記管理機關,統一由民政部門負責商會設立登記管理,取消行業主管部門的審批權限;二是將商會設立從行政審批向登記注冊制度轉變;三是廢除“一地一業一會”的強制性規定,將設立商會的選擇權交還給商會會員。

  其次,明確商會獨立的人事任免權利。我國商會成立之初的目的是為了解決政府機構改革和部分專業部門撤銷后的人員分流問題和政府行業監管權能延續問題。商會一度被認為是履行政府行業監管職能的派出機構,商會負責人由政府指定,商會職能以行業監管為主,部分商會依賴于行政主管部門而運行。2015年出臺的《行業協會商會與行政機關脫鉤總體方案》旨在厘清政府與商會的職能邊界,推進商會與行政機關脫鉤?!度孕幸敵嶸袒岣涸鶉巳沃骯芾戇旆ā返?0條明確規定:“全國性行業協會商會負責人不設行政級別,不得由現職和不擔任現職但未辦理離退休手續的公務員擔任,領導干部退休后三年內,不得到行業協會商會兼職。”該兩項政策明確了商會的獨立人事任免權,阻斷了政府控制商會負責人任免權進而控制商會的制度通道。我國未來商會立法應延續民政部《全國性行業協會商會負責人任職管理辦法》的相關規定,將行政規章上升到法律層面,并將適用范圍從全國性商會擴展到各級商會。

  最后,厘清商會與會員的關系。商會是會員利益的代表,也是會員與政府進行意志溝通的橋梁。為厘清商會與會員關系,我國未來商會立法應注意解決兩方面問題:一是為會員提供平等的意見表達機會,二是糾正過度以會員利益為中心的商會治理現狀。大型企業在行業內部影響力較大,其意見更容易為商會所重視,更可能影響政府的行政決策;中小型企業的行業影響力較小,其利益訴求更容易為商會所忽視。我國商會立法可以借鑒德國立法模式,要求本地所有企業加入商會,并區分不同規模、不同行業類型企業,分別征求各層級企業意見,確保各層級企業意見都能為商會所重視,都能夠成為政府行政決策的參考意見。

  (二) 合理界定商會職權

  商會職權法定既保證了商會權利來源和行權基礎的合法性,又能為政府的行政管制設定藩籬,厘清行政機關依法監督與商會自主行權的邊界。商會的職權總體上可分為對內與對外兩方面職權:一方面,商會對內職權體現在,通過提供特殊的公共產品,解決因信息不對稱、商會會員參與意識欠缺導致的商會代表力不足問題,提高商會對會員的影響力,進而更好地發揮行業自律監管功能;32另一方面,商會對外職能體現在,商會能夠代表會員利益,與政府形成有效的表意互動,從而制衡行政權力。商會立法應關注和尊重商會的表意權利,給予商會在行政法規、政策規章制定和執行過程中充分的表意權,保證會員集體意愿與政府行政管理行為的有效溝通和制衡。

  (三) 確認章程在商會治理中的核心地位

  商會發展受兩方面因素影響:一是外部法治環境,這既包括商會立法情況,也包括行政部門對商會的管理和干預情況;二是商會內部組織制度化程度,即商會是否能夠制定有效的章程,并建立以章程為核心的內部治理機制?!睹穹ㄗ茉頡返?1條規定,設立社會團體法人應當依法制定法人章程。商會作為非營利法人組織,應當建立以章程為核心的治理結構。商會是以商人意思自治為根基的法人組織,需制定以會員內部自由意志表達為主要內容的自治性規范文件,即商會章程。商會立法可參照公司法,給予商會在人員構成、機構設置、議事規則與決策程序、行為程序、代表能力等方面通過商會章程進行規定的空間。

  (四) 建立以會員大會、理事會、監事會為主體的治理結構

  西方商會多采取分權治理結構,即商會的決議機關與執行機關相互分離、相互制衡、相互監督。從我國商會立法的發展軌跡來看,我國的商會治理正逐漸由集權治理向分權治理演變。33我國商會立法中,商會的治理結構應借鑒德國的“三會制”傘狀治理結構。

  首先,成立權威的會員大會,作為商會的決議機關、權力機關?;嵩貝蠡嵊τ繕袒崛寤嵩弊槌?,其權利包括但不限于:選舉理事會、監事會會員,選舉商會負責人,審議通過理事會及內部會員組織提案,審議通過商會財務預算方案等。商會可通過章程對會員大會召開的頻次、時間、議事程序、最低與會人數、表決通過比例予以規定。

  其次,建立高效的理事會,作為商會的執行機關。理事會由會員大會選舉產生,主要負責執行會員大會決議、總結和制定商會提案、選聘商會各部門負責人等工作。理事會成員構成應注意兩方面內容:一是理事會會員必須從會員中產生,避免行政主管部門通過控制理事會成員任免權達到控制商會的目的;二是理事會會員必須能夠代表商會中各層級會員利益,理事會應為不同層級會員預留各自代表席位。理事會的議事程序、表意程序、管理規則、理事會會議召開頻次及時間等具體事宜,應由公司章程自行規定。

  最后,建立獨立的監事會,作為商會行為及決議合法性的監察機構。監事會由會員大會選舉產生,其職責是對商會負責人、理事會的日常工作合法性進行監督,對理事會議案和會員大會決議進行監督。監事會成員應從各層級會員中分別選出,并且可以從商會外部聘請與商會會員無關聯關系的法律、經濟專家擔任監事。

  (五) 建立有力的責任追究機制

  強有力的責任追究機制是商會權利得以正當行使、義務得以及時履行的保障。商會的責任追究機制可以分為內部責任追究機制與外部責任追究機制。

  內部責任追究機制包括三部分。一是引入聽證制度。商會自治權的行使可能損害商會會員的合法權益,該會員享有向商會內設機構申請聽證的權利。通過這種多人參與討論的方法促進商會自治政策的公正化、科學化,使權益受損會員得到應有救濟。二是確立復核制度。商會行使行業內部自律監管職能時,會員認為商會侵犯其合法權益的,可向商會內設監察機構申請復核,監察機構對復核申請做出決定,并將復核結果告知該會員。商會侵害會員合法權益的,應及時做出賠償;未損害會員合法權益的,駁回復核申請。三是適當引入申訴機制?;嵩倍愿春私峁環?,會員可以要求召開會員大會,重新組成復議組,就復核結果進行重新審議。商會行為確實侵害會員合法權益的,復議組應要求商會及時做出賠償;未損害會員合法權益的,復議組應駁回申訴申請。[34]

  外部責任追究機制指會員權益受到他人侵害時,商會可代表會員追究加害方的法律責任。外部責任追究機制包括兩方面內容:一是商會應獲得會員授權,代表會員參與訴訟、仲裁及其他司法程序;二是商會代表會員追究加害方法律責任,應以?;せ嵩焙戲ɡ嫖齜⒌?,窮盡司法救濟途徑。

  結論

  商會是會員為了擴大自身利益自發設立的法人社團組織,其權利來源于法律授權和會員個人權利的適當讓渡。商會是政府與商人表意溝通的橋梁,也是行業自律監管的主要載體。商會的自律監管與行政主管部門的公力監管互為補充、相互支撐,共同組成了我國工商業監管體系?!睹穹ㄗ茉頡返?7條確認了商會作為非營利法人的民事主體地位,承認了商會獨立的民事權利能力。我國未來商會立法應在《民法總則》的基礎上,明確商會的獨立法律主體地位,尊重商會自愿性本質,建立以商人自治為核心的治理體系,借鑒英國“私法型”商會立法制度和德國的治理結構,完善責任追究機制,建立符合我國商會發展規律的現代化商會法律制度。

  注釋

  1See Philippe C.Schmitter,“Still the Century of Corporatism?”, 36 The Review of Politics 93 (1974) .
  2See Howard J.Wiarda,“Corporatism and Development in the Iberic-Latin World:Persistent Strains and New Directions”, 36The Review of Politics 29-30 (1974) .
  3See Scott Kennedy, The Business of Lobbying in China, Harvard University Press, 2005, p.15.
  4參見傅穹:《法人概念的固守與法人分類的傳承》,《交大法學》2016年第4期,第45-47頁。
  5轉引自楊立新:《從民法通則到民法總則:中國當代民法的歷史性跨越》,《中國社會科學》2018年第2期,第90頁。
  6參見張其鑒:《民法總則中非法人組織權利能力之證成》,《法學研究》2018年第2期,第108-109頁。
  7參見柳經緯:《民法典編纂中的法人制度重構——以法人責任為核心》,《法學》2015年第5期,第20頁。
  8參見范健:《中國需要一部什么樣的民法典》,《南京大學學報》2016年第1期,第48頁。
  9前引[6],張其鑒文,第110頁。
  10參見前引[6],張其鑒文,第100頁。
  11參見馬俊駒:《法人制度的基本理論和立法問題之探討 (上) 》,《法學評論》2004年第4期,第7頁。
  12參見何松威、李建華:《民法體系語境下民事客體理論的權利思維》,《當代法學》2019年第1期,第131頁。
  13參見尹田:《民法典總則之理論與立法研究》,中國政法大學出版社2010版,第391-393頁。
  14參見梁慧星:《民法總論》 (第五版) ,法律出版社2017年版,第66頁。
  15參見柳經緯:《民事權利能力的若干基本理論問題》,《比較法研究》2008年第1期,第91頁。
  16馮果:《自治:商會法律制度的靈魂》,《國家檢察官學院學報》2008年第3期,第130頁。
  17參見別亞楠、徐衛東:《論我國地區行業商會發展的邏輯圖景》,《當代經濟研究》2016年第2期,第94頁。
  18參見馮筱才:《1911-1927年的中國商人與政治:文獻批評與理論構建》,《浙江社會科學》2001年第11期,第50-54頁。
  19前引[16],馮果文,第130頁。
  20參見前引[18],馮筱才文,第53-54頁。
  21參見龔向和:《社會權與自由權區別主流理論之批判》,《法律科學》2005年第5期,第22頁。
  22參見虞和平:《商會與中國早期現代化》,上海人民出版社1993年版,第84頁。
  23參見魏靜:《商會自治權性質探析》,《法學評論》2008年第2期,第57頁。
  24參見前引[17],別亞楠、徐衛東文,第95頁。
  25參見鄭春榮:《德國商會與協會制度的若干經驗》,《德國研究》2001年第1期,第38-39頁。
  26參見前引[25],鄭春榮文,第33-34頁。
  27參見左麗華:《英國商會:英國商界代言人》,《中國商人》2011年第3期,第76頁。
  28參見金曉晨:《英法德若干商會制度比較》,《當代法學》2003年第2期,第125-126頁。
  29參見前引[28],金曉晨文,第126-127頁。
  30參見余暉:《行業協會及其在中國的發展:理論與案例》,經濟管理出版社2002年版,第20頁。
  31參見肖海軍:《論我國商會制度的源起、演變與現狀》,《北方法學》2007年第4期,第56頁。
  32參見前引[16],馮果文,第130頁。
  33參見談蕭:《近代以來中國商會治理變遷及其法制意義》,《法學論壇》2011年第3期,第68頁。
  34參見汪莉、謝露露:《行業協會自治權之程序規制》,《行政法學研究》2013年第2期,第12-13頁。

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