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北京中赫国安对浦和红钻周易预测:1978年以來我國刑事訴訟法學理論研究歷程

時間:2019-10-01 14:50作者:拜榮靜
本文導讀:這是一篇關于1978年以來我國刑事訴訟法學理論研究歷程的文章,規范研究偏重于理論思辨,可能與司法實踐存在脫節現象,總體上,應當建立以憲法和基本法規范為主、以司法解釋和地方規則為補充、以個案裁判為基礎的動態分析體系。

日本浦和红钻主场 www.tczvwo.com.cn   摘要:1978年以來的中國刑事訴訟法學研究成果蔚為壯觀, 根據我國特定的刑事訴訟法學發展歷史時期劃分為四個階段。對每一階段理論問題研究的重點內容進行總結之前, 首先回顧這一時期的社會發展背景, 目的是為了對理論問題的研究進行背景說明。在完成對各個歷史階段刑事訴訟法學研究理論問題的歸納, 并在整理、分析的基礎上, 總結中國刑事訴訟法學研究在部門法學理論方面的開拓與探索, 提出中國刑事訴訟法學理論問題研究四個方面的未來趨向。

  關鍵詞:刑事訴訟; 刑事訴訟法; 司法制度;

  本文對于1978年以后的中國刑事訴訟法四十年歷程按照發展階段進行了詳細地梳理和分析,在對這些豐富而又有創建性的成果進行深度挖掘的基礎上,系統地整理、歸納、總結出每個發展階段中國刑事訴訟法理論問題研究特點和存在問題,以期能夠發現未來中國刑事訴訟法理論問題研究的變革方向和價值維度。分析刑事訴訟法學研究中理論問題的創建得失,并進行相應的橫向、縱向比較,目的是為了對我國刑事訴訟法學未來十年,乃至更長時間的發展提出相應的借鑒經驗和發展建議。

  1979年新中國第一部《刑事訴訟法》的制定出臺是中國刑事訴訟法學研究的起點,自1978年黨的十一屆三中全會算起,距今已有四十年歷程。中國刑事訴訟法學研究的理論問題及其學術環境在這四十年中發生了實質性變化,尤其是2010年《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的出臺,這兩個證據規則可以看作是中國刑事訴訟法真正規范和有效實施的標志。同樣,也可以將其視為隨后中國刑事司法重大變革的開端,也為中國刑事訴訟法的理論問題發展提供了更加強有力的規范引導和發展空間,而隨后進行的刑事司法改革全面開展也為我國刑事訴訟法理論問題研究帶來嶄新的變化和課題。

1978年以來我國刑事訴訟法學理論研究歷程

  從黨的十八屆四中全會確立全面依法治國這個歷史節點算起,刑事訴訟法學的研究者們都有責任在改革開放以來四十年歷程的這樣一個歷史時刻,仔細梳理1978年以來中國刑事訴訟法學研究的得失。同樣,必須根據中國監察體制確立后的政體變化分析中國刑事訴訟法研究的發展方向,結合國家監察體制改革、司法體制改革,重新梳理和認識中國刑事訴訟法學理論問題研究新的發展方向,并對相應立法完善提出指導和建議,鑒于此,探討1978年以來中國刑事訴訟法理論問題研究具有非常重要的學術價值和現實意義。

  本研究把中國刑事訴訟法學理論問題研究發展的四十年時間,根據幾個重要歷史關鍵節點按照時間發展先后劃分為四個階段:1978-1990年為中國刑事訴訟的理論初探期,1991-1997年為中國刑事訴訟的理論發展期,1998-2009年為中國刑事訴訟理論的快速發展期,2010-2018年為中國刑事訴訟理論穩定發展期。同時,每個發展階段,分別對宏觀的社會、政治、文化、環境等背景因素,理論問題的發展研究進行全面總結,找尋理論探索得失。通過資料鉤沉、對比、整理,深入了解中國刑事訴訟法四十年來的理論成果與問題,有助于解決司法改革的現實需要并對未來進一步思考提供幫助。

  由于時間跨度相對較長,學科資料比較復雜,這使得本研究開展具備相當難度,因而,對大量匯集資料進行搜集和處理,既需要按照時間節點進行相對劃分,又要按照理論問題內容類別進行歸類探討。這就要求除了進行歷史角度的文獻整理和資料回顧,還需要分節點詳細梳理、歸納,不應也不能只做簡單的分類整理和淺嘗輒止褒貶詳述。應以時代發展背景為基本出發點,持客觀、公正的態度分析研究對象,探索1978年以來中國刑事訴訟法學理論研究所反映的理論價值和意義。

  一、刑事訴訟的理論初探期 (1979-1990)

  (一) 宏觀的社會發展背景

  法學研究雖然具有相對的獨立性,但最終其發展條件離不開所處社會環境,刑事訴訟法學研究更是如此。1978年黨的十一屆三中全會通過決議決定把黨和國家的工作重點轉移到經濟建設中,此間社會處于變革和醞釀時期,各種新生事物層出不窮,封存已久的學術研究也開始萌發,我國的刑事訴訟法研究也就在這種環境之下開始起步。改革開放后的中國面臨的是一個特殊的時代,改革開放之前的三十年,人們的思想基本上是在封閉環境下生成演化,隨著改革開放的博納胸懷,逐漸融入和引進多元的學術思想。1978年黨把教育作為突破口進行撥亂反正,重點是對高等教育給予各種支持和扶持以恢復高等教育的發展。刑事訴訟法的理論研究主要是通過借鑒和移植豐富多彩而又博大精深的法學理論和思想來進行的。這中間既有對域外法學知識的強烈需求,也有對中國刑事訴訟法學研究的未來期望,更有對于構建中國刑事訴訟部門法理的無限渴望。總體來講,這一歷史時期政治、社會、文化的背景主題是不斷向世界敞開大門,改革開放不斷向前推進,各種刑事訴訟理論研究在爭議和質疑中不斷深入。1954年出臺的《人民法院組織法》中關于辦案程序的相關法律手續可以看作是新中國成立后對刑事訴訟程序的基本規制,盡管從50年代開始到文革開始前,全國人大有過對于《刑事訴訟法》的立法計劃,但由于各種原因使這個立法工作基本處于停滯狀態。因此,1979年制定的我國第一部《刑事訴訟法》所規定的任務和基本原則對于司法實踐的規制是及時的,也是正確的。更為重要的是規定了辯護人的權利和義務,這是建國以來刑事訴訟程序的重大歷史進步,保證了被告人辯護權的實現。

  (二) 起步階段刑事訴訟概述

  這一時期的重點理論問題探討現在看來仍然主要集中于證據法學的基礎理論探索,主要是對于證據屬性的基本認識。關于這個問題,基本形成了是否承認證據具備合法性的兩種不同觀點,一種認為證據具備客觀性和證明性,否認證據具備合法性,認定證據屬性不具備合法性,認為“合法性”或“法律性”不是構成刑事訴訟證據必不可少的因素。另一種認為證據應該具備三種基本特征,即證據具備客觀性、相關性、合法性。不具有合法性的事實材料,即沒有任何法律效力,因而根本不能成為刑事訴訟證據。只有那些符合法律的要求,取得了法定訴訟形式且與案件有聯系的事實,才能當作證據使用,這是刑事證據合法性的全部意義所在。刑事證據合法性的全部實踐意義可以歸于對非法證據的否定。 (1) 這種討論的基本意義在于引發了學術界對于證據合法性的認知,也對之后研究非法證據及其排除理論和規則奠定基礎,這當然也是學術研究從無到有建構的必然過程。

  值得一提的是,同時期也對中國非法證據排除制度建設進行了初步理論鋪墊。刑事訴訟的理論與實踐必須堅決否定違法獲得證據材料的證據能力,既是切實保障訴訟參與人合法權益的需要,也是禁止違法取證行為的需要。從保障辦案質量看,非法獲取的口供不作為證據,對保障辦案質量、避免冤假錯案的發生是大為有益的,刑訊逼供是侵犯公民人身權利、民主權利的不法行為,并且是我國刑法明文規定的犯罪行為。同時,也對證據在刑事訴訟中的判斷提出具體的理論和方法。判斷證據就是將調查收集來的材料,進行綜合分析,探求證據的客觀真實性,一切證據必須查證屬實,排除其他可能性。對刑事訴訟中的證據種類分別進行研究,非常重要的是對口供的理論探討,認為正確處理供證關系,慎重對待供證矛盾,正確對待被告人的辯解??詮┛贍苡瀉艽蟮惱媸敵?,也可能有很大的虛偽性,兩者的同時存在構成了口供的特殊性。對于物證的研究是開創性的,提出在刑事訴訟中物證可以確定犯罪的性質,可以推斷犯罪工具和犯罪手段,可以直接借助物證查獲犯罪分子,證明其他證據的正確性,起到揭露犯罪,迫使犯罪分子低頭認罪的作用,物證不僅能證明有罪,而且還能證明無罪,防止冤假錯案的發生。對于刑事訴訟中的證人制度和證人證言的研究提出了相應理論觀點,證人范圍,搜集證言的方法和策略,鑒別證言的方法。初步對大陸法系和英美法系與我國的證人制度進行了比較研究。應該說,在這個時期,學者們已經認識到了證人不出庭的后果,認為我國有關證人不出證的立法狀況尚屬空白,我國刑事立法或訴訟法中,應對證人不出證的法律責任加以明確,設立證人不出證罪。對被害人陳述進行了詳細研究,認為影響被害人陳述真實的主要是心理、生理、社會等三方面的因素。在這個時期,證據種類中的視聽資料研究者較少,認為視聽資料在作為證據運用時,應審查視聽資料是否真實,視聽資料的內容是否同案件事實有關聯以及取得視聽資料的手段是否合法。也有論點認為把視聽資料作為刑事訴訟中的獨立證據是沒有必要的。 (1)

  刑事訴訟中舉證責任問題主要是針對被告人是否應該承擔舉證責任展開討論,這次討論成果豐富,應該是很有成效的。其中有論點認可被告人不承擔舉證責任,證明責任全在司法機關。認為我國公訴案件中的“證明責任”完全由司法機關承擔,自訴案件主要由自訴人承擔,被告人在任何情況下都不負“證明責任”。如果法律規定被告人負有舉證義務,則就與“有罪推定論”劃不清界限。也就會強制被告人履行這一“當然義務”,而犯逼供的錯誤。但也有觀點認為被告人應承擔舉證責任。被告負舉證責任的積極意義在于有利于調動被告如實供述的積極性,有利于司法人員及時、準確地查明案情??梢勻銜廡┨致凼嵌?ldquo;誰主張誰舉證”證據規則的初步認識和認同。 (2)

  律師辯護和代理問題的研究首先是對被告人的辯護律師是否享有獨立主體問題進行討論,認為辯護律師是受被告人委托或者受法院指定,出庭協助被告人行使辯護權,為被告人的合法權益辯護,不是訴訟主體。作為刑事訴訟中的辯護律師,既是根據事實和法律為被告人進行辯護,以維護被告人合法權益的人,又是通過自己的辯護活動,促使偵查機關認真辦案,有助于人民法院正確行使審判權。其次關于辯護意見是否要受被告人約束的問題展開討論,認為辯護人必須從有利于被告的角度進行辯護活動。但要注意辯護人維護的只是被告人的合法權益。我國刑事訴訟中的辯護人,不受被告人意見的約束。他是刑事訴訟過程中的獨立訴訟主體。這一時期是中國刑事辯護理論的開端,為以后的辯護理論提出和有效辯護理論的引入形成鋪墊。 (3)

  關于無罪推定原則是否可以在我國刑事訴訟中引入的探討基本形成了兩個對立的觀點,一種認為“無罪推定”原則防止有罪的先入為主,實際上是無罪的先入為主,這容易放縱罪犯,不利于同犯罪作斗爭。造成思想混亂,無助于防止錯案。所以,我國刑事訴訟法沒有采用資產階級“無罪推定”原則,是完全正確的。資產階級的無罪推定原則,具有很大的歷史局限性、虛偽性和不科學性,我們決不可簡單地搬用。認為無罪推定不能作為我國刑事訴訟的基本原則。另一種認為在我國刑事訴訟活動中,應貫徹以事實為根據以法律為準繩,以無罪推定為補充的原則或者叫作在以事實為根據,以法律為準繩前提下的無罪推定原則。認為無罪推定作為我國刑事訴訟原則具備可取性,應予以肯定。另外,也有學者對此問題持折中態度,認為批判地繼承無罪推定原則著重于防止無罪受?;蚯嶙鎦胤?。為避免產生片面性與絕對化,所以對于無罪推定原則,我們必須謹慎地加以繼承。無罪推定作為世界通行的刑事訴訟基本原則,是法治文明現代化的標志,這項原則的提出主要是防止有罪推定之下,不擇手段的獲取犯罪嫌疑人、被告人口供,防止冤假錯案,這個時期能夠對此原則進行開放討論本身就是思想解放的表現。 (1)

  二、刑事訴訟的理論發展期 (1991-1997)

  (一) 宏觀的社會發展背景

  1979年刑事訴訟法規定的辦案程序決定了刑事案件實質性的證據、事實審查工作在正式開庭前已經完成,這使得開庭審理成為一種形式,有學者稱這種庭審模式為強職權主義模式,1996年修改刑事訴訟法改變了這種審判模式。首先在不根本改變職權主義審判模式的前提下引入當事人主義對抗模式,對其進行功能補充。這種抗辯雙方權能對等、平等對抗的審理查明事實的過程,能夠保證法官居中裁判。其次是設置了簡易程序。對于一些輕罪案件如果事實清楚、證據充分可以適用簡易程序,該程序的設置是對普通程序審理案件的分流,提高效率,節約司法成本。再次是自訴案件范圍擴大,增加了公安機關、人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。而且對自訴案件規定比較低的證明標準,即“犯罪事實清楚,有足夠證據的案件”以利于起訴和立案,利于?;け緩θ巳ㄒ?。最后是關于強制措施的規定較之前進步最大,立法的新變化是取消了收案審查,建立了取保候審的保證制度。需要說明的是,在這次刑事訴訟法修改的過程中增加了死刑執行方式,明確了注射執行死刑作為新的行刑方式。

  (二) 發展階段刑事訴訟的理論概述

  如果可以把1978-1990這個時期定位于中國刑事訴訟法學基礎知識儲備和探索,那么1991-1997這個時期的刑事訴訟法學研究就可以定位于理論應用于實踐。解決1979年刑事訴訟立法中的缺陷,為刑事訴訟法的第一次修改進行探索,這些理論問題研究直接影響了這次刑事訴訟法的修改,當然,限于時代,這次修改基本限于刑事訴訟模式的改進。關于刑事訴訟結構或者模式的研究。龍宗智在《現代法學》發表論文,提出了兩重結構包括“三角結構”和“線性結構”。所謂“訴訟”,即法學家們所稱的“三方組合”。在這一組合中,原告與被告形成一定的訴訟對抗,法官則是居于中間、居于其上的仲裁者,由此形成一個正三角結構。刑事案件按特定程序由偵查、起訴到審判傳遞。在三機關之間實際存在著一種“工序關系”,即線性關系。對于刑事訴訟結構提出了兩重結構理論。同年馬貴翔在《現代法學》發表論文對于龍宗智論文理論進行質疑,認為把線形結構作為刑事訴訟的一重結構,于理論上講不通。認為真正的訴訟僅指控、辯、審的三方組合,這是一種三角組合是可以的,但是線性結構在概念上講不通。經年,龍宗智在《現代法學》發表論文對馬貴翔論文進行回應,認為刑事訴訟不僅存在三角結構,而且是“訴辯雙方與審判官距離相等的‘等腰三角’結構”,至于現代許多國家刑事司法中存在的警檢法之間的工序關系 (流程關系) ,則認為只是一種“刑事程序”,即訴訟外的行政性程序。龍宗智認為根據前述當事人主義與職權主義各自的利弊,考慮我國的實際情況包括社會需要、制度條件等因素,向當事人主義轉變弊大于利。馬貴翔認為這個三角結構的“頂點”是法官,“底邊”表示原、被告雙方在證據運用上的對抗,“等腰”表示法官的公平主持與裁斷。 (2) 應該說,龍宗智和馬貴翔二位教授的理論之爭引領了當時刑事訴訟法學研究的部門法理學研究,使刑事訴訟結構問題研究成為當時熱點。

  這一時期對于刑事訴訟部門法理學的研究是奠基性的。總體上,也可以認為這一時期對于刑事訴訟法學本身的基礎理論的貢獻是歷史最好時期,奠定了我國刑事訴訟法學研究的基礎理論框架。關于刑事訴訟價值研究,有不同角度的認識,如認為在刑事訴訟中公正、效率和效益應是遞次排列的,在最深刻的意義上講是統一的,共同服務于刑事訴訟的目的。刑事訴訟法的價值選擇是兼顧效率與公平,以職權主義為基調,其訴訟模式構架是基于“相對工具主義程序理論”的制度設計,闡述了只有把握這個基礎,才能在實現刑事訴訟法雙重任務過程中實現相對均衡的追求。認為存在三種價值模式:補償模式、犯罪控制模式、“正當程序”模式。確立刑事訴訟價值模式,在基本構架上應遵循以下幾項原則:建立“灰色模型”、求是與合法相結合以及合法性優先、手段節制原則、動態均衡原則。認為我國刑事訴訟基本原則的要件應是刑事訴訟法的理論與實踐中所特有的,而不是其他法律部門所共有的原則,貫徹在刑事訴訟過程中,體現在訴訟活動的各個方面,人民法院、人民檢察院和公安機關共同遵守的原則。對于三機關的配合制約原則進行了專文研究,認為具體法律規范在體現“互相制約”上存在的問題:檢察院自偵案件失去制約;制約不到位;存在著侵犯對方職權的制約規定。對于配合制約原則有必要采取一些配套和修正措施,應當肯定被告人的主體地位并適當強調辯護人的能動作用,維護訴訟結構的均衡,保障審判在刑事訴訟中的中心地位。刑事訴訟直接目的可以概括為實現國家刑罰權與保障人權的統一,是維護有利于我國經濟基礎和上層建筑的鞏固與發展的社會秩序。在我國刑事司法價值體系中先國家后個體,把國家利益放在優先考慮的位置是合理的,但不能無限制地膨脹。根據目前刑事訴訟的現狀與特點,對我國刑事訴訟目的實現中利益沖突與選擇問題應采取以下兩種原則解決,即國家抑制原則和例外原則。訴訟職能是個歷史的、發展的概念,對它的研究也應堅持歷史和發展的觀點,通過描述出它的發展軌跡來把握其現狀和發展趨向。刑事訴訟中控訴職能、辯護職能、審判職能、監督職能的基本擔當者即刑事訴訟主體。刑事訴訟法律關系主體與刑事訴訟主體應該進行區分,刑事訴訟法律關系主體與刑事訴訟主體是兩個既有聯系又有區別的概念,是訴訟活動中兩個不同層次的主體。刑事訴訟法律關系主體包括司法機關、刑事訴訟的當事人、其他訴訟參與人。刑事訴訟主體包括公安機關 (含國家安全機關) 、人民法院、人民檢察院、勞改機關及其主管司法行政機關、自訴人、被告人,附帶民事訴訟的原告人和被告人、法定代理人,在特定情況下也可以成為刑事訴訟的主體。 (1)

  關于刑事證據制度的設計和完善研究是系統性的。首先是關于刑事訴訟中的舉證責任問題,刑事訴訟法有關證人權利的現有規定,尚不足以保障證人切實履行作證義務,亟待補充、完善。即實現義務首先應從完善權利入手。其次是關于證據證明能力的探討。非法取得的訴訟證據不應具有證據能力。否定非法取得的訴訟證據在我國訴訟中的證據能力。證據能力是由法律的規定而產生的,是人們對能夠作證的客觀事實的外部定型并加以法律化。再次是關于非法證據排除問題探討。刑事訴訟中的非法證據,是指不符合法律規定的證據內容、證據形式、收集或提供證據的人員及程序、方法的證據材料。最后是關于證據標準問題探討。認為我國刑事訴訟的證明標準存在三個方面:總體標準是證據確實、充分??凸郾曜際峭耆娜范ㄐ越岷細叨鵲母僑恍?。主觀標準是內心確信與排除任何合理懷疑。這種系統性和全面性的討論,也基本廓清了中國刑事證據法的重點理論問題,也即證據屬性和證明標準的爭議,研究的內容有了質的提升。 (2)

  對于1979年制定的刑事訴訟法的修改問題的討論也是這一時期的重點議題。辯護制度的完善是重點之一,認為律師宜在起訴階段開始之時介入辯護,律師介入應從偵查階段對被告人采取強制措施時開始??梢韻薅ㄔ謖觳榻錐臥市礪墑τ氡瘓辛?、逮捕的嫌疑人聯系,為其提供法律幫助,同時可以另行收集證據為嫌疑人專門辯護作準備,或在偵查中提出有利于嫌疑人的辯護意見。無罪推定原則、程序主體性理論和對立統一規律三者共同構成了刑事辯護制度的理論基礎。由于這是首部刑事訴訟法的第一次修改,因而學術界對此關注度很高,提出了大量富有意義的觀點和建議,很多也被采納。對于這個問題,《政法論壇》功不可沒,在此期間連續刊發多篇關于刑事訴訟法修改的論文。比如認為中國應該建立科學的訴訟結構,在追求客觀真實的同時,保證訴訟的公正性,庭審應由注重職權式的訴訟轉向在審判長主持下進一步發揮控、辯雙方積極性、主動性的訴訟,增強法庭的抗辯性是訴訟民主的重要體現。合理吸收國外的證據排除規則,貫徹言詞原則,為訴訟民主化奠定堅實的基礎。充分發揮辯護律師的作用,是實現訴訟民主化的重要標志和有力保障。完善申訴制度,確立刑事損害賠償程序,使訴訟民主化落到實處。但是由于立法時的歷史條件的限制,我國刑事訴訟程序還不夠完整,缺乏某些必要的特殊程序。刑事訴訟立法應正確處理發現真實與程序正當、控制犯罪與保障人權的關系。與其他關于刑事訴訟法修改的觀點和理論的提出有些不同,陳瑞華認為我國1979年頒布的刑事訴訟法一般將受刑事追訴者在偵查、審查起和審判階段統稱為“被告人”,但在少數場合也把現行犯或應受逮捕的人稱作“人犯”。這種規定有其不科學、不合理之處,因而需要在修改刑事訴訟法時對此作出適當的修改。提出了公訴案件中,受刑事追訴者在人民檢察院正式提起公訴以前,統稱為“嫌疑人”,在人民檢察院決定提起公訴或者自訴人提起自訴以后,受刑事追訴者稱為“被告人”。解決了長期以來嫌疑人、被告人、人犯的概念區分。 (1)

  三、刑事訴訟的理論的快速發展期 (1998-2009)

  (一) 宏觀的社會發展背景

  自1978年以來中國出現的云南昆明民警杜培武殺妻冤案,1998年湖南邵陽劉景明冤案,1999年廣西河池孟俊虎、蘭永奎冤案等的發生,使學術界明顯感覺到非法證據排除對于冤假錯案預防中的關鍵作用。在這個階段,對于非法證據排除規則的研究從開始引入美國基礎理論到構建我國非法證據排除規則的理論,研究不斷深入。非法證據排除規則不同于一般證據規則,從美國非法證據排除規則的歷史發展來看其承載著特殊的冤案防治使命,既是一項證據制度,更是一項人權保障機制,對于全面遏制刑訊逼供、司法不公具有核心地位作用,因而被世界各國接受。從其他國家對于非法證據的界定來看,一般定位于違反法定程序和取證過程中嚴重侵犯憲法規定的基本權利兩個要素。在中國討論非法證據排除規則,開始階段存在價值判斷轉型的問題,即對于證據屬性重要性的認識從證明力向證明能力轉變,而這個思維轉型以法律程序的正當性為依據,這也直接引致中國刑事偵查活動開始由定罪量刑為目的的實體真實發現向消極的實體真實發現轉變。

  (二) 快速發展階段刑事訴訟的理論概述

  1996年中國刑事訴訟法第一次修改后,刑事訴訟法經過前一階段的理論儲備迎來了新的發展時機。總體來說,這一時期的刑事訴訟法理論問題研究主要集中于證據法本體理論問題,如證明標準、證據屬性、非法證據排除等,也有刑事司法制度的試點和理論研究,如刑事和解問題以及辯護律師的權利問題。對于沉默權的研究和討論,研究參與者甚多,劉根菊、孫長永、卞建林、崔敏等人對此問題研究是開創性的,但觀點對立,或認為沉默權是現代刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人享有的一項基本訴訟權利,也是刑事司法正當程序的一項重要保障。各國刑事訴訟法普遍對沉默權作了規定,有些國家甚至規定在憲法之中,使其上升為一項公民的憲法性權利。許多案例表明,如果賦予犯罪嫌疑人以沉默權,將給偵查破案造成不利的影響,最早確立沉默權的英國從多年的司法實踐中發現沉默權規定不利于查明案情,于1994年對沉默權制度作了重大修改,賦予犯罪嫌疑人沉默權,其實際意義就是限制警察的訊問權。我們不主張沉默權,并不意味著警察在訊問犯罪嫌疑人時可以不受任何限制。如果再賦予犯罪嫌疑人沉默權,則無異為偵查工作設置障礙,將造成案件久偵難破。我國刑事訴訟法應當確立沉默權原則并對確立沉默權原則進行了較為深入的研討,提出了設立沉默權原則的立法模式及修改刑事訴訟法的構想。就總體而言,沉默權在法治國家并沒有影響控制犯罪的社會效果,隨著刑事司法國際準則的推廣,目前世界多數國家對于沉默權的保障仍然處于不斷加強的狀態之中。英美國家關于沉默權的爭論并沒有要完全否定沉默權的意思,而只是對沉默權的具體規則有不同意見,堅持和發展沉默權制度,仍然是當今世界刑事司法領域的一種基本趨勢。應當盡快根據我國已經參加的國際公約的要求建立沉默權制度,而不應當在已經向國際社會作出莊嚴承諾的情況下在國內立法和司法實務上裹足不前。但在確立沉默權時,必須對它可能給訴訟制度和司法實踐帶來的積極作用和消極影響有一個明確清醒的認識。但以后對于沉默權的討論基本歸于沉寂,至少主流法學界鮮有涉及,這也說明司法制度的移植是否符合中國國情是決策層是否采納的主要標準。 (1)

  應當看到,我國刑事辯護制度與國際標準之間還存在一定的差距,如法律援助的覆蓋面較窄、被指控人與律師的會見權受到限制、律師的民事和刑事豁免權未得到確立,這與我國的總體法治程度和現實的國情有著直接的關系。辯護律師權利問題的討論也是這個時期的重點。適當擴大法律援助案件的范圍并提前法律援助律師的介入時間已具備條件,是可行的。比較而言,審前程序中的程序違法行為較之審判程序中的程序違法行為更為普遍。在糾問式偵查構造難以得到根本改變的條件下,暫時不宜規定律師在偵查階段自行調查取證的權利,但應當規定律師有權查閱偵訊筆錄、訴訟文書和鑒定意見,有權申請鑒定、補充鑒定或重新鑒定,有權申請保全證據。程序性辯護是辯護方行使訴權的一種重要方式,其直接目的是促使法庭宣告警察、檢察官或法官的程序性違法行為無效,從而使“官方違法者”遭受某種程度的懲罰和制裁,使被侵害的權利獲得司法救濟。我國應按照訴權與裁判權相互制衡的理論,重新構建程序性辯護制度。 (2)

  以樊崇義教授引領的關于客觀真實與法律真實問題的討論成為這一時期證據法學的亮點。從刑事證據的本質特征、辯證唯物主義的認識論、絕對真理與相對真理的關系,以及司法實踐適用中的問題等方面,論證了客觀真實理論上的局限性和實踐中存在的弊端,提出應把法律真實作為刑事訴訟的證明任務和要求,把排它性作為刑事訴訟的證明標準,并進行了科學的論證。有觀點認為客觀真實與內心確信是訴訟證明的兩個標準,我國訴訟法的規定是應達到客觀真實,訴訟實踐中凡是達到此標準的即可依法對案件作出處理,未達此標準的只能另作處理。刑事訴訟證明的目的是達到訴訟客觀真實??凸壅媸凳薔哉媸滌胂嘍哉媸檔耐騁?。不贊同用法律真實或相對真實代替客觀真實的觀點,認為相對真實論的要害是不承認能夠證實犯罪人是誰,這必然會導致錯判。法律真實是與客觀真實相對的訴訟真實觀。在學理上,客觀真實觀是一種形而上的本體論思維模式,其本質決定了它不具備實用性、操作性,無法在司法實踐中得到真正的實施,片面地追求更是有害無益。法律真實是符合認識論的具體現實的真實觀,它將主觀與客觀、真理與價值、認識的絕對性與相對性等一系列認識論原理結合起來,成為現實可行的訴訟指導觀念。在當前的審判方式改革和建立我國證據制度的進程中,必須更新訴訟觀念,以法律真實觀作為構建訴訟制度的認識論基礎。在對客觀真實與法律真實問題討論的同時也展開了證明標準問題的討論,理論成果豐富而具備實踐意義。在刑事訴訟中,由于訴訟階段不同,認識的層次和階段任務有所差異,這就決定了在不同的刑事訴訟階段應適用不同的證明標準,由于證明責任機理的存在,控方與被告方所負的證明責任或舉證責任的性質不同,導致對控、辯雙方所適用的證明標準有所差異。無論是刑事實體法律規范還是刑事程序法律規范都不具有判定案件事實是否真實的功能。法律真實論與客觀真實論的學術爭議,使法學研究長期忽視的認識論受到關注。法律真實論從一開始就沒有呈現出清晰的面貌,但它渲染的某些觀點對司法者追求案件真相的內在動力產生了消解作用,這種消解作用主要是由它在能否發現客觀真實和應否發現客觀真實兩大問題上提出的與客觀真實論的不同見解產生的。總體來看,法律真實論觀點并非否定客觀真實,而且也是將客觀真實作為終極目標。應該說,法律真實和客觀真實具備本質一致性,如果說客觀真實是一種理想狀態,那么法律真實就是一種現實折中,當然這也是基于效率和效益的價值判斷為依據。 (3) 司法實踐中各種參與主體的法律素養、主觀認知都決定了是否可以達到客觀真實地理想狀態。

  需要特別指出的是關于刑事和解理論的探討,這是我國刑事司法改革模式的第一次創新,也即首先由若干地區展開試點,學者介入進行相關理論研究,司法機關總結實務經驗,因而現在看來刑事和解的學術、實務、立法的互動是最為成功的,通過試點總結經驗,理論提升后直接寫入2012年刑事訴訟法修改中。中西和諧文化傳統的交融、被告人與被害人主體地位的回歸、罪刑法定和罪刑相當原則從絕對到相對的理論轉變,為刑事和解在中國的適用提供了理論依據。刑事和解制度的出現,提出了一種有別于傳統對抗性司法的“私力合作模式”,將被告人—被害人關系置于刑事訴訟的中心,打破了刑事訴訟與民事訴訟、犯罪與侵權的界限,對傳統刑事訴訟理論造成了較大的沖擊。近年來中國刑事司法實踐中興起的暫緩起訴和刑事和解制度,對中國傳統的刑事司法理想構成了實質性挑戰,意味著一種新的刑事司法形態———回應型刑事司法在中國的萌芽。應當建立與我國時代背景和法律文化相契合的刑事和解制度,包括填補立法上的缺失,明確其適用程序,并健全相關的配套措施等。我國和諧司法語境下的刑事諒解與西方恢復性司法語境下的刑事諒解有著不同的產生背景,但都旨在促進被害人與犯罪人之間的協商。刑事司法環境的優化與刑事諒解機制的出現為我國刑事和解制度的構建提供了良好的機遇。平衡理論、敘說理論和恢復正義理論是當今西方刑事和解理論中流行的三種解說,其中恢復正義是刑事和解最重要的理論基礎?;謔迪止男枰凹觳旃俜杉嘍秸叩慕巧ㄎ?,檢察機關有義務組織、主導、推動刑事和解實踐,并在犯罪嫌疑人要求或同意時主持和解。但也有不同觀點,在目前國內有關刑事和解的理論研究和實務操作中,均存在著過度抬高被害人地位的問題,似乎只要被害人諒解犯罪嫌疑人,案件就可以無條件地適用刑事和解。而從本質上講,犯罪嫌疑人和被害人之間的和解協議能否得到司法機關的認可并導致量刑上的從寬處理,既取決于被害人有無刑事實體處分權,也受到犯罪嫌疑人的人身危險性等因素的制約。因此,被害人的諒解并不是刑事和解的核心要素,應當重視犯罪客體在刑事和解中的價值,它決定著被害人刑事實體處分權的有無與刑事和解的適用范圍。雖然目前刑事和解制度在我國尚未法制化,但是在我國的司法實踐中卻出現了適用刑事和解制度泛化的傾向。適用刑事和解制度泛化的隱患在于可能產生罪刑不均衡的現實結果,可能導致被害人在刑事訴訟程序中重新被邊緣化,可能伴生更多的司法腐敗。但是反對觀點主要是擔心刑事和解的負效應,并未否定其正面作用。 (1) 每項法律制度都不可能做到盡善盡美,能否得到具體適用和該項制度的文化浸潤密切相關,而刑事和解制度和中國的傳統文化一脈相承,因而瑕不掩瑜,在2012年刑事訴訟法修改后順利寫入,取得立法、學術高度認同。

  四、刑事訴訟的理論的穩定發展期 (2010-2018)

  (一) 宏觀的社會發展背景

  十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了“推進以審判為中心的訴訟制度改革”,這是中央全面開展依法治國決策中的重要組成部分,這個決定要求通過訴訟制度改革解決訴訟中,特別是刑事訴訟中影響司法公正和公正裁判的重要問題。要求建立以審判為中心的訴訟模式,要求案件事實、證據、程序爭議均要在法庭庭審中予以確認。改革的目的是為了提高司法公信力,確保司法公正,?;さ筆氯撕戲ㄈㄒ娌皇芮址?。中國的刑事司法在國家社會管理和治理過程中具有非常重要的作用,對于公正司法,人民群眾具有強烈期待。這一時期刑事訴訟的理論問題以此為中心展開,對于最高人民法院設立巡回法庭、設立跨行政區劃建立人民法院、人民檢察院、完善司法人員分類管理制度開展深入探討。此間,中央又提出對于司法權運行機制進行改革,對于司法責任制完善問題,人民陪審員、人民監督員制度完善問題積極研究。法官、檢察官員額制改革全面落實并建立,最高人民法院發布《人民法院辦理刑事案件庭前會議規程》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程》《人民法院辦理刑事案件一審普通程序法庭調查規程》 (簡稱為“三項規程”) ,推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革,目的是為了提高刑事審判司法公信力。

  (二) 穩定發展階段刑事訴訟的理論概述

  這一時期是中國刑事訴訟法的成熟發展期,理論研究的標志以“兩個證據規則”的出臺為前提,催生2012年刑事訴訟法的第二次修改。其中,2014年黨的十八大四中全會后開展的依法治國和全面司法改革任務,給中國刑事訴訟法帶來了無限生機,使刑事訴訟法學研究成為顯學,研究空間變得寬闊而富有意義。繼前一階段討論證明標準問題后,這一階段繼續在非法證據排除規則的引領下進行證明標準問題研究。應該重新闡釋中國刑事訴訟中錯判的證明標準,而且應區分啟動再審的證明標準、認定錯判的證明標準和決定國家賠償的證明標準。死刑案件的證明標準并沒有多少特殊之處。不能根據個別國家的司法程序或者個別學者的學術觀點,而對死刑案件的量刑事實確立更高的證明標準。與其他刑事案件一樣,死刑案件的定罪標準和量刑標準都是一致的,也就是“事實清楚,證據確實、充分”的標準。同時,也認為我國刑事證據法將“排除合理懷疑”引入到原有的證明標準之中,是從過去注重外在的、客觀化的證明要求走向重視裁判者內心確信程度的重要立法嘗試。這種立法嘗試既不是對“證據確實、充分”標準的簡單解釋,也不是要降低我國刑事訴訟中的證明標準,而是從裁判者主觀認識的角度重新確立裁判者作出有罪裁判的標準。“排除合理懷疑”與“證據確實、充分”的結合適用還存有配套制度、訴訟規則和體系化建設的諸多缺陷和問題,其中證據規則體系的完善應當成為我國證據制度建設的頭等要務。“排除合理懷疑”的遠期前景是在訴訟和證據規則的完善基礎上充分吸納其理論內涵。在認罪認罰案件中堅持法定證明標準,并不妨礙檢察機關在審查起訴階段就證據較為薄弱的案件與犯罪嫌疑人及其辯護人進行認罪認罰協商,但檢察機關必須遵守底線要求并提供必要的程序保障。作為對案件證據的綜合評價和判斷,刑事訴訟證明標準在適用中很難找到便利操作、易于規制的捷徑,但對其適用過程以技術規范指導、案例參照以及程序約束等方式施加影響,有利于克服證明主體的任性,為理性適用刑事訴訟證明標準提供保障。 (1)

  近年來,對非法證據排除理論問題研究可以說是蔚為壯觀,理論觀點碰撞彰顯,成果豐富。新頒行的《辦理死刑案件證據規定》和《非法證據排除規定》司法解釋確立了頗具特色的非法證據排除規則,為有效實施這一證據規則,改革者需要構建針對偵查行為合法性問題的司法審查機制,確立以司法裁判為中心的訴訟構造。在諸多方面細化和完善了法律和司法解釋關于非法證據排除的規定,包括排除非法證據的標準、范圍、程序以及證據合法性的證明等。兩個證據規定有歷史的進步性意義,認為根治刑訊逼供或者其他非法取證的頑疾,僅依靠非法證據排除規則的威懾作用未免過于理想化。這主要因為引起刑訊等非法取證的原因是綜合性的。在現有立法規則與司法解釋之下,可以結合刑事訴訟法關于控方應當就證據合法性負證明責任的立法要求,以推定的方式,通過程序性、預防性規則來明確非法證據的排除范圍。從確立非法證據排除規則,到2012年刑事訴訟法的頒布實施,再到對非法證據排除程序做適度調整,程序性裁判逐步在我國得到培育和發展,成為一種相對獨立于實體性裁判的司法裁判活動作為一項基本原則,被告方一旦提出排除非法證據的申請,法院就要優先審查偵查行為的合法性問題,使程序性裁判具有優先于實體性裁判的效力。非法證據排除的證明標準在立法上的雙重表述存在缺陷,應當修改為“不能排除”非法取證的單一標準。非法證據排除規則的完善,應當從變革非法證據排除規則只是為了保障無辜者不受錯誤追究這一邏輯起點開始。應加強證據能力及證明力的理論研究,區分證據能力規則與證明力規則,完善我國證據規則的立法,改變非法證據排除規則一枝獨秀的局面。經驗表明,在法院相對于偵查機關和公訴機關缺乏必要的獨立性和權威性的情況下,非法證據排除程序要得到良好的啟動和適用,這將是極為困難的。我國法律向來將非自愿供述作為非法證據排除規則的主要適用對象,并逐步發育出“典型的非自愿供述”與“擬制的非自愿供述”兩種形式。與非自愿供述的排除相關的是,惟有將那些受到強迫取證行為直接影響的派生證據和重復自白予以排除,才可以實現排除規則的立法宗旨。庭前會議問題研究。除控辯雙方爭議較大的情況以外,非法證據排除問題原則上應當在庭前會議中解決,同時法律法規應明確庭前會議中非法證據排除決定的效力。與非法證據排除密切相關的庭前會議制度也在最高人民法院“三項規程”發布后成為研究熱點。庭前會議制度的生長,應當在程序法定原則之下,既尊重庭審的中心地位,保持庭前會議與庭審的平衡,又充分釋放其功能和影響,實現效率的最大化。通過擴大庭前會議的程序功能,增加認罪認罰程序、結合簡易程序和刑事速裁程序的方式進一步明確庭前會議的制度定位,從啟動權、參與人、地點、適用程序等方面細化庭前會議的程序設置,從形式和實質兩個方面明確庭前會議的法律效力。 (1) 但庭前會議制度仍然處于探索時期,對其功能定位以及和正式庭審的補充、遞進關系仍未厘清。

  印證理論問題研究作為學術熱點,這一時期仍然持續。印證雖然是經驗法則的重要內容,印證規則雖然是證據規則的重要組成部分,但均達不到支撐我國證明模式或證據制度的“分量”,將我國證據制度界定為印證證明模式難逃以偏概全之嫌。刑事庭審實質化改革進程中所表現出的對印證規則的倚重和對印證方法的依賴,極大地阻礙了庭審實質化的有效展開,因此,需要對證據規則和證明方法進行“去印證化”的處理,這樣才能為刑事庭審實質化的改革提供重要的內在制度動力。隨著司法改革的推進,特別是司法責任制的展開,我國刑事司法領域將會逐漸邁向“讓審理者裁判,讓裁判者負責”。印證規則問題的根源卻在于我國刑事訴訟程序機制的缺陷及公安司法機關對印證規則的不當適用。通過改良印證規則以替代正當程序來控制部分案件的質量,并不是權益之計,而是我國刑事司法制度實現兼顧實體真實與訴訟效率目標的現實路徑。刑事證明標準的印證化掩蓋了事實認定過程的主觀性,虛化了證明標準的制度功能,異化了印證證據分析方法的運用,加劇了庭審證明的形式化,最終影響了我國刑事訴訟制度的合理構建。印證模式的改革方向是堅持印證主導,加強心證功能,注重追證作用,發揮驗證功效。隨著審判中心主義的推進和排除合理懷疑的落實,我國應當由印證模式走向印證與心證的“混合模式”。“印證”證明模式實際上是一種適應權力壟斷的司法體制 (訴訟體系) 和偵查中心主義 (及與之相配套的書面審理模式) 的自我相對理性化的技術機制,是一種缺乏正當程序支撐的、非精細化的證明模式。因此,它在應對重大、復雜案件時難免漏洞百出,也與當前以審判為中心的訴訟制度改革目標相悖。 (2)

  辯護理論研究和之前有所不同,是和有效辯護問題結合研究。審前程序的辯護制度建立和健全,有利于保障訴訟人權,使審前程序合目的性進行,同時,也可能有助于發現真實。根據律師法對律師職業定位所作出的調整,也考慮到刑事辯護制度的改革趨勢,我們應當為律師的獨立辯護設置一些外部的限制,那就是要求律師在忠誠于委托人利益、實現有效辯護的前提下,遵循一些特殊的職業倫理規范。相對于無罪辯護、罪輕辯護和程序辯護來說,量刑辯護具有獨立的訴訟目標,也需要有相對應的獨立辯護操作方式。根據近年來刑事證據制度發展和量刑制度改革的實際進程,中國刑事辯護逐步具有了包括無罪辯護、量刑辯護和程序性辯護在內的多元化辯護形態。非法證據的模糊性、程序性裁判的附屬地位、檢察機關對證據資源的壟斷,以及相關證據規則的缺失,導致程序性辯護很難達到預期的訴訟效果。律師的庭前準備和庭審的資源分配都顯示出無罪辯護在一定程度上限制了量刑辯護發展,同時,后續的量刑辯護意見既無法貫徹無罪推定原則對被告人的?;?,也會沖擊先前無罪辯護的效果。兩者的緊張關系需要按照一定的思路進行協調。死刑復核程序中的律師辯護狀況堪憂。有關刑事辯護的規范從原則到規則,從條件、行為到后果,從授權性規范、義務性規范到保障性規范,其規范體系漸趨成熟,但也存在部分規范在表述上具有不確定性,存在明顯的遺漏,對律師權利保障不足或者存在較大爭議等瑕疵。獨立辯護論必須設置一定的邊界,應更多強調辯護人獨立于外部干擾,而非獨立于當事人,在辯護目標上應當尊重被告人意志,但在辯護策略上可適度獨立于當事人,在事實問題上應尊重被告人意見,在法律問題上可適度獨立于當事人。認罪認罰案件中有效辯護的實現應以落實值班律師制度為核心。貫徹有效辯護的理念,除了建立帶有懲罰性和救濟性的無效辯護制度以外,還需要從完善辯護律師從業資格、委托代理協議、收費制度、確立刑事辯護最低服務質量標準、加強法律援助監管以及完善律師職業倫理規范的角度,對刑事辯護制度作出全方位的改革?;謨行П緇さ睦砟?,法律應當確立最基本的辯護質量標準,并為律師辯護活動確立一種質量控制體系。律師的有效辯護是保障認罪認罰案件程序公正的理論前提,惟有有效辯護才能保障被告人認罪的自愿性、程序選擇的自主性及量刑建議的公正性。 (1) 這一時期的刑事辯護理論的發展是豐富而有實質意義的,其中關于辯護類型的劃分和有效辯護理論的引入主要結合中國國情進行討論反映了理論研究開始積極回應社會需求。

  與速裁程序配套的認罪認罰從寬制度的討論也是及時而且熱烈的,爭議點主要是案件處理中是否應該降低證明標準。認罪認罰從寬制度由鎮壓與寬大相結合等刑事政策演變而來,應當從實體法和程序法兩個層面進行改革和完善。從寬處理,是兼具實體法和程序法意義的法律術語。實現刑罰預防、修復社會關系、彰顯寬恕精神,應當成為認罪認罰從寬的三大實體法根據。堅持法定證明標準并不妨礙檢察機關就證據較為薄弱的案件與犯罪嫌疑人及其辯護人進行認罪認罰協商,也不意味著法院不可以根據案件特點、證明對象的不同進行靈活把握,更不意味著把法庭審判階段的證明標準簡單地適用于審前階段。在被告人認罪認罰的案件中,實體條件與心證條件不得予以縮減或降低,但對于程序條件可以做出與被告人不認罪案件不同的要求,從而實現認罪認罰案件中證明標準的隱性降低。但此種做法的正當性應以強化被追訴人審前權利保障為前提。明確認罪認罰后從寬處理的具體規則,相應地,要防止相關改革設計與相關舉措過度追求效率。 (2) 認罪認罰從寬的制度設計應當重視控辯雙方關系的協商性,并通過提升犯罪嫌疑人、被告人的協商能力以確保其認罪認罰的自愿性。

  十八屆四中全會后全國首先開展了法院、檢察院員額制的試點,根據試點中的問題,學界廣泛開展了員額制理論問題討論,這也為隨后進行的以審判為中心的研究奠定了組織基礎。 (3) 一般認為法官員額制改革不應當被看成是某種人員資質篩選機制的建立,也不應當被看成是為法官單獨序列利益增收所做的制度鋪墊,而應當被作為一種法官身份確認和認同機制的實踐。優秀法官不僅是改革所賴以依靠的基本力量,而且讓優秀法官受惠更是法官員額制改革所應遵循的根本邏輯。同時,還需要針對性地設計員額制的配套制度,從而使得法官員額制成為一種系統或者有效運行的整體。在討論法官員額制的基礎上,反思以偵查為中心帶來的弊端,開展了以審判為中心的理論問題研究。堅持以審判為中心,需要對分工負責、互相配合、互相制約原則作出新的詮釋和理解,堅持證據裁判原則,為分工負責、互相配合、互相制約提供證據鏈。討論推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革,認為應當確立審判程序的核心地位,關鍵在于適當阻斷偵査案卷信息對審理判決產生的影響。以庭審為中心關鍵在于確保重要證人出庭作證,強化對被告人對質權的保障。以審判為中心不能理解為以審判階段為中心,也不能理解為僅對定罪證據必須經過審判確定。出罪與入罪同樣應當受到司法的嚴格控制,這是以審判為中心的完整內涵。以審判為中心的訴訟制度改革,為中國刑事訴訟模式的理性轉型提供了新的契機,案件將隨程序的層層推進接受愈來愈嚴格縝密的審查。

  刑事訴訟與監察體制改革問題也是研究重點內容。監察委與司法機關協調銜接的實質,是與國家刑事訴訟程序制度的協調和銜接。依據調查案件性質的不同,監察委員會調查權可分為針對違反黨紀和行政法規的一般調查和針對職務犯罪的刑事調查。刑事調查活動應受刑事訴訟法基本原理規制。與此同時,職務犯罪的監察權還應與我國檢察權、審判權有效銜接,接受檢察機關的法律監督,遵循審判中心的訴訟模式。留置與逮捕有著相同的實質,應依照憲法規定納入司法權控制的范圍。國家監察委員會查辦犯罪案件,應當允許律師為被調查人提供法律幫助。建議保留人民檢察院對于瀆職侵權案件的偵查權,形成監察權和偵查權的相互制約關系。監察委員會調查程序應確立調查權行使的權力法定、程序規范、比例原則,厘清監察委員會與檢察院、法院分工負責、相互制約的權力關系,將調查權納入法治化軌道。也有學者從比較法的角度認為應當從我國現行法律出發,參照新加坡及其他地區的經驗和刑事司法國際標準進行具體甄別,完善對監察委員會偵查權進行監督和制約的機制。但從2018年最新修改的刑事訴訟法來看,仍然未能建立監察權和檢察權之間的制約關系,檢察院對于監察委的移送案件只是被動承接。新修訂的刑事訴訟法對于檢察院可以行使偵查權的案件表述也只是“可以”,因此,監察權和檢察權的關系問題仍然是以后的研究重點。 (1)

  五、刑事訴訟基本理論的開拓和探索

  通過對1978年以來刑事訴訟理論研究的總結和回顧,僅僅歸納出今后中國刑事訴訟理論發展的基本趨勢是遠遠不夠的,對于四十年來中國刑事訴訟的部門法理學研究總結同樣也很重要,因為這直接反映了中國刑事訴訟理論研究對部門法理學的開拓和探索,也即在借鑒和移植國外成熟法律制度基礎上,中國刑事訴訟理論研究對中國實際問題的解決方案和創新。除卻法理學本身的推進和發展,其他各部門法均展開了自身法律框架的研究和建構,刑事訴訟法也不例外。雖然眾多學者對此展開討論和研究,但一個學科部門法理學的建立并非一蹴而就,尤其是創建成熟而又能夠廣泛接受并運用于立法、司法、執法實踐的理論體系。根據結構學說理論,事物在整體上發揮有效作用,需要首先明確事物作為整體是由那些獨立而又聯系的個體構造而成,其次,明確組成個體分別對這個整體有什么貢獻和作用,再次明確個體之間是一種什么樣的邏輯關系,最后才能構建成熟而又穩健的結構體系。對于刑事訴訟也是如此,刑事訴訟部門法理論就由刑事訴訟的價值、目的、構造、階段、主體、客體、法律關系、行為等基本范疇組成。這四十年中國刑事訴訟理論研究的變遷歷程充分表明了對上述問題是一種從無到有的逐步學習、積累和創新過程。初期只是對這些基礎理論相關概念進行初步引介、說明,進而根據國外相關理論對概念的含義、要素以及各概念之間的相互關系進行深入分析,最后對中國刑事訴訟運行中的問題進行理論提煉和解釋并上升到立法。

  從刑事訴訟理論研究成果的變遷歷程來看,初期的刑事訴訟部門法理探索主要圍繞刑事訴訟構造、刑事訴訟目的和刑事訴訟價值展開,當然,現在看來,這些問題不僅重要而且迫切,理論相關研究成果不但引領刑事訴訟學界研究方向,而且直接影響立法者的價值判斷和取向選擇。刑事訴訟的構造、價值、目的等理論問題也同樣引領法理學、憲法學研究者密切關注,因為刑事訴訟的這些研究和人權、秩序、效率、公正等法學基本問題密切相關。這也為以后的刑事訴訟理論研究中,刑事訴訟主體、客體、法律關系、訴訟行為等概念的相關理論完善進一步拓展空間。

  總的來說,這四十年刑事訴訟理論研究為中國刑事訴訟理論體系的構建奠定了重要基礎,也同時為中國刑事訴訟現代化作出貢獻。在這種理論體系構建過程中,正當程序理念的確立就得益于對刑事訴訟目的研究,使刑事訴訟法服務于刑法的工具主義觀念得到轉變。程序正義理念逐漸被承認和接受,這也主要是通過對刑事訴訟價值的研究歸納出了刑事訴訟獨立的程序價值。而刑事訴訟構造理論的引入和研究,對于分析中國刑事訴訟構造存在的問題,以及當前“以審判為中心”理念的提出均具有深遠影響。這樣看來,有必要對這四十年中國刑事訴訟理論的開拓和探索進一步分析,為今后刑事訴訟理論體系構建總結經驗和導向。

  (一) 刑事訴訟價值

  關于刑事訴訟價值的研究是刑事訴訟部門法理體系的首要問題,之所以重要是因為刑事訴訟程序是由國家公權力機關代表國家、社會和被害人,對犯罪嫌疑人、被告人進行訴訟以維護國家和社會秩序并安撫被害人。在整個刑事訴訟活動中,為保證訴訟過程的公平、公正,通?;岣秤璞桓嬡?、犯罪嫌疑人一定權利以對抗強大國家公權力對其的追訴。作為被追訴對象,犯罪嫌疑人、被告人處于被動防御地位,而追訴方擁有強大的國家機器作為后盾,雙方地位存在天然不平等,只有權利對等才能節制國家公權力。雖然發現案件真實是刑事訴訟存在的首要和必然功能,但是根據比例原則的理念和要求,必須使追訴權這種公權力的行使控制在一定限度內,保障刑法的實體法實施的工具意義功能必須被限定在可控限度內,在懲罰犯罪和保障人權之間尋找平衡點。為實現上述平衡,通常在刑事訴訟活動中設定相應的準則、原則和規則來規范行為的有效和無效,程序的正當與違法,使實體法的實施受到程序正當性控制,而不是不擇手段去完成實體法的工具任務。

  對于刑事訴訟法,兩大法系基于各自法治文明并不具備同質性,但均在懲罰犯罪與保障人權二者之間尋求平衡以維護司法公正。反觀中國司法實踐就會發現,中國1979年才確立第一部《刑事訴訟法》,這也意味著之前三十年刑法的實施,并沒有刑事訴訟程序對追訴行為進行限制和控制,因此“重打擊,輕?;?rdquo;就成為刑事司法的“痼疾”,也是滋生冤假錯案的溫床。因此,在陳瑞華教授看來,中國刑事訴訟價值應該區分為工具價值和內在價值,在不同的社會階段,針對不同的法律問題,對于刑事訴訟程序設計應當在二者之間有所取舍。

  (二) 刑事訴訟目的

  和刑事訴訟價值研究密切相關的是對于刑事訴訟目的研究,刑事訴訟價值研究主要解決刑事訴訟程序的設定目標和評價標準,使其具備一定意義的普遍承認和適用性。如果說研究刑事訴訟價值的目的是找尋刑事訴訟程序進行中行為判斷的普遍規律,那么研究刑事訴訟目的就是為了確立刑事訴訟立法所要遵循的基本準則,規范刑事訴訟活動的方向。從上世紀九十年代初開始,中國刑事訴訟學界開展了對刑事訴訟目的的廣泛而富有意義的討論,也取得了豐碩成果,為以后的刑事訴訟法修改完善奠定了基礎。

  從我國的刑事訴訟立法來看,關于刑事訴訟目的的表述是和刑事訴訟法的任務扣接在一起的,從1979我國首部刑事訴訟立法開始就在開篇規定了刑事訴訟立法的任務。但是,中國刑事訴訟立法“重打擊,輕?;?rdquo;的立法趨向一直沒得到明顯改善,直到2012年刑事訴訟修改才將保障人權問題明確提出。大體上看,有關刑事訴訟目的的研究經歷了兩個階段:“一是將懲罰犯罪作為首要目的的時期,這以一些刑事訴訟法教科書的有關論述為標志;二是將懲罰犯罪與保障人權并列為刑事訴訟目的的時期。”[1] (P.41-43) 因而,本質上看,關于刑事訴訟目的研究中討論懲罰犯罪和保障人權的內涵,進而分析兩者之間的關系,其出發點仍然是犯罪嫌疑人、被告人、被害人基本權利和自由以及國家和社會利益的保障問題。從懲罰犯罪和保障人權的相互關系來看,必須認可懲罰犯罪也是控制犯罪的重要手段,通過刑罰懲治犯罪行為以恢復社會秩序和維護公共安全,這也是刑事訴訟目的的應有之義。但在適用刑罰懲治犯罪的同時,也必須維護刑事訴訟程序的正當性和公正性,這也是現代社會法治文明現代化的標志。“刑事訴訟立法的歷史,在一定意義上講,也就是刑事訴訟被告人權利?;げ歡霞憂康睦?rdquo;[1] (P.45-48) ,因而,刑事訴訟目的研究就是犯罪嫌疑人、被告人維護自身合法權益應當取得相應權利保障,以抗衡強大的國家公權力機關的追訴權。

  (三) 刑事訴訟構造

  刑事訴訟的價值和目的研究非常重要,從前邊總結來看,也取得了很大進展并對立法產生了實際影響。因此,上述研究是卓有成效的,但是,是否能夠達到立法所預期的價值和目的,還需要對刑事訴訟中的三個重要主體,也即控訴、辯護、審判三方的法律地位和法律關系問題進行研究,這就是刑事訴訟部門法理中的重要內容———刑事訴訟構造。刑事訴訟構造概念的提出,使學術界對于刑事訴訟各程序開始聯結成為一個整體進行研究,著眼于控訴、辯護、審判三方在在刑事訴訟中的法律地位和相互關系,而程序之間的制約關系研究也成為司法改革的重要內容。

  “刑事訴訟構造其實有橫向構造和縱向構造之分,前者是指控訴、辯護、裁判三方在各自主要訴訟階段中的法律關系,而后者則是指三方在整個刑事訴訟程序中的法律地位和關系。如果說,橫向構造不過是著眼于三方主體在各個程序橫斷面上的靜態關系的話,那么縱向構造則更加強調三方在整個訴訟流程中的動態關系。”[1] (P.54-55) 更為重要的是,中國刑事訴訟存在“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟,應當分工負責、互相配合、互相制約,以保證準確有效的執行法律”,這項原則的確立,使中國的刑事訴訟構造成為一種“流水作業”的構造[1] (P.57-60) 。應該說,從1979年刑事訴訟法立法開始至1996年第一次修改,再到2012年刑事訴訟法修改基本上只涉及到“橫向構造”的改進和完善,較少涉及縱向構造問題的改革。但縱觀外國的刑事訴訟構造,具備一定程度的共同性,也即司法裁判活動居于刑事訴訟的中心地位,這種刑事訴訟構造被稱為“以審判為中心”的訴訟構造,突出了裁判機關對于審判前追訴活動合法性的審查,這也是程序性裁判的基礎。2010年以后,國家逐漸平反了“呼格”、“聶樹斌”、“趙作海”等冤案,冤案的平反使人們認識到“流水作業”式刑事訴訟構造的弊端和隱憂。在黨的十八屆四中全會以后,逐漸接受了“以裁判為中心”的理念,推行“以審判為中心”的刑事訴訟理念,構建新的刑事訴訟構造,輔以法官、檢察官員額改革,省以下統管保證審判權獨立行使,使“以審判為中心”真正實現,推動庭審實質化。

  (四) 刑事訴訟模式

  在確立和構建了理想狀態的刑事訴訟構造后,刑事訴訟模式的理論研究就顯得非常重要?;詘訃率搗⑾值木窒扌院退痙ㄗ試賜度氳撓邢扌?,使傳統的當事人主義模式和職權主義模式的世界兩大法系刑事訴訟制度面臨挑戰。當然,這也是協商性司法理念孕育而出的現實基礎,為“合作式司法模式”的開拓與發展打開了空間。無論是大陸法系的職權主義還是英美法系的當事人主義,均可歸類于對抗性刑事訴訟模式之下,立法對于控辯雙方對等賦權,平等對抗完成刑事訴訟任務。但是,不管是大陸法系還是英美法系的對抗模式,都建立在被告人不認罪和有罪抗辯基礎上,一旦被告人做出認罪具結,所謂的對抗模式也就不存在適用空間??疾熘泄饉氖昀蔥淌濾咚俠砟罘⒄?,制度建設基本上還是在懲罰犯罪與?;と巳ǚ矯嫜罷移膠?,既要求正確實現國家懲罰權,又要求維護社會正義,防止冤假錯案。同時也努力保障犯罪嫌疑人和被告人的正當權益,體現出制度設計中的正當程序,使國家追訴權得到制衡。但是,隨著社會、經濟發展,人們的矛盾、沖突、爭議也開始變得多元、復雜,國家投入解決爭議的司法資源變得十分有限,法院、法官不堪重負,與此同時,錯案發生對司法公信力也是極大挑戰。中國也開始面臨剛剛建立起來的對抗性刑事訴訟模式與如何適應經濟、社會發展之后的司法資源有限性問題。

  在對這種對抗性刑事訴訟模式進行充分檢視的基礎上,一種建立在犯罪嫌疑人、被告人自愿性作出認罪供述前提下的新刑事訴訟理念開始出現,國外稱之為協商性司法或者稱為合作性司法。比如英美法系中的辯訴交易制度的形成與發展,就是產生在刑事訴訟中的合作形式,通過一定協商,被告人自行認罪,而控方則會說服法官審判時在定罪或量刑方面給予被告人相應的優惠。這也形成一種示范效應,激勵更多被告人放棄和公訴方對抗,使控辯雙方在刑事訴訟中協商和妥協的空間更為充分。2012年刑事訴訟法修改,正式將中國特色的刑事和解制度寫入刑事訴訟法,使刑事和解這種合作式司法模式成為對抗式刑事訴訟模式的有效補充。2018年刑事訴訟法再次修改,這次修改使犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰從寬制度也成為中國對抗式刑事訴訟模式的有效組成部分。

  (五) 程序性制裁

  2010年的《死刑證據規則》《非法證據排除規則》可以看做是中國刑事訴訟程序性制裁有效實施的開始,而且直接影響了2012年中國刑事訴訟模式的修改。隨后最高人民法院、最高人民檢察院發布的對刑事訴訟法的適用解釋,最高人民法院的“三項規程”以及2017年頒布的《嚴格排除非法證據若干規定》陸續出臺,一直延續到2018年刑事訴訟修改,這近十年時間基本可以看做是中國刑事訴訟理論以非法證據排除為核心展開的程序性制裁理論探索和拓展時期。

  刑事訴訟活動中的程序性制裁是通過特定程序宣告特定刑事訴訟行為或者結果無效,體現不具備法律既定效力或者裁定撤銷訴訟行為所產生的法律后果。反觀中國的刑事訴訟立法就會發現,廣泛應用于大陸法系和英美法系的程序性制裁其實也存在于中國的刑事訴訟程序中,比如發回重審、非法證據排除等。通過2010年以來的中國非法證據排除立法考察就會發現這種刑事訴訟中的程序性制裁已經具備獨立于實體性裁判的獨立價值:維護刑事司法中的程序正義并保障被追訴人的權利救濟。程序性制裁可以使刑事訴訟中作為追訴方的警察和檢察官開展活動必須遵守法律程序,否則面臨訴訟行為或者結果被宣告無效或者被排除,這也充分說明縱然案件事實被發現,但如果取證行為違法,證據被排除,事實發現仍然不具備正當性。從程序性制裁理念在中國的發展來看,行為被動接受到思想主動適用成為警察、檢察官、法官的工作遵循,認識到程序性制裁結果維護的不僅是程序正義本身的權威,而且保障的是被追訴方的訴訟權利,更重要的是體現憲法規定的基本人權。

  六、中國刑事訴訟理論問題研究的未來趨向

  歸納、總結1978以來的刑事訴訟理論問題研究,目的是為了更好地總結經驗,凝練前進方向。當前所處的全面依法治國時代,刑事訴訟法本身所面臨的制度改革問題比以前任何時候都要深刻、迫切。這種理論問題的研究壓力不僅來自刑事訴訟活動的直接參與主體,而且源于普通民眾對于刑事訴訟制度運行的法治關切。而法學研究者的理論總結本身就是對于社會關注點的學術貢獻?;諞隕峽悸?,對于中國刑事訴訟理論問題研究的未來趨向進行整理,以期拋磚引玉。

  (一) 法學家引領以立法完善為問題導向的理論探索

  不僅刑事訴訟法,乃至所有部門法,可以預期在今后很長時間內都處于動態調整過程中,因而法律修改未來仍然是中國刑事訴訟法學家理論研究的主要任務。綜觀1978年以來中國刑事訴訟的研究歷程,明顯感覺到法學家引領法學研究影響法律修改是推動法學研究發展的重要力量?;毓誦淌濾咚戲ㄑУ睦礪畚侍?,可以發現大部分研究都是圍繞刑事訴訟法修改和完善進行選題。1996年刑事訴訟法第一次修改前,主要就刑事訴訟法需要修改的內容進行深入研究,并提出了建設性意見。對于修改刑事訴訟法的總體思路,認為應當將刑事訴訟法原則規定單獨成章,并建議補充規定無罪推定原則、言辭直接原則、法官責任原則、人民法院依法獨立審判的原則等。1996年到2012年刑事訴訟法第二次修改前,主要就1996年刑事訴訟法修改未解決的以及新出現的問題進行了探討。認為應當將保障人權納入刑事訴訟法概念中,確立以人權保障為核心的訴訟原則。增加司法參與原則,體現人民當家作主的國家本質。另外,確立程序本位的刑訴理念,重視正當程序,糾偏我國一直以來重實體,輕程序的固定思維。

  2012年刑事訴訟法修改后,總體認為雖然修改后的刑事訴訟法在人權保障方面有進步,但在以審判為中心的核心理念仍需通過立法完善來體現。認為我國的證據制度仍然存在不足,尤其在非法證據排除方面存在適用范圍不明、程序混亂模糊等問題,提出了對不同的證據類型適用不同的證明標準等建議。在強制措施方面,提出為了防止監視居住成為變相羈押或者變相釋放,應限定指定居所監視居住的適用范圍。應當處理好刑事案件速裁程序中程序公正與效率的關系,在其適用范圍上不作過多限制。2018年的刑事訴訟法修改由于距離最近一次修改時間不久,因而更多的焦點圍繞監察法與刑事訴訟法銜接展開,諸多法學家通過發文、研討會積極回應立法需求,但對立法影響有限。以后監察權、檢察權的相互關系,包括調查權的性質的研究應該成為研究重點繼續探索。

  (二) 以理論研究為問題導向建立刑事訴訟的部門法理

  刑事訴訟法學是在刑事訴訟法的基礎上發展起來的,作為一門應用性的法律學科,關注前沿應用研究的較多,而關注基礎理論研究的較少。刑事訴訟法學的部門法理研究是對刑事訴訟法中的基本概念、原理的基礎性總結和歸納。隨著我國刑事訴訟法制體系的健全,刑事訴訟理論研究體系經歷了基本形成到不斷豐富發展的過程。在刑事訴訟法頒布后,構建我國刑事訴訟理論體系就成為現實需要,刑事訴訟部門法理研究以刑事訴訟法內容為基礎,開展了有關刑事訴訟的指導思想、基本原則、訴訟程序、證據制度、辯護制度以及我國特有訴訟制度等方面的研究。此外,還對刑事訴訟的法律關系、價值、訴訟主體、客體、職能、訴訟行為等內容進行了深入研究。證據制度是刑事訴訟部門法理研究最為關注的領域之一,因為證據是認定案件事實的依據,是訴訟的核心與靈魂。對證據制度的研究主要集中在非法證據排除規則、證明標準、傳聞證據、意見證據等方面。辯護權的探討主要是對辯護人的訴訟地位、訴訟權利、訴訟作用以及強化訴訟制度的必要性等問題展開,提升辯護人在訴訟中的地位,強化辯護人在訴訟中的作用,這也包括今年以來對于有效辯護理論的研究

  (三) 以司法改革研究為問題導向進行研究范式革新———從法學理論的單純移植向世界的眼光中國的問題轉變

  問題研究從實踐中來,最終又要回歸到實踐中去,對于法學研究者來說,實踐推動理論的研究,司法改革這一實踐是刑事訴訟法學研究問題的主要來源之一。改革開放以后,特別是黨的十八大以來,全面推進依法治國,深化司法體制改革,為刑事訴訟研究提供了豐富的拓展空間,以司法改革為問題導向的研究也成為了刑事訴訟研究的重要內容。加強人權司法保障是建設法治國家的重要內容,也是司法改革的指導思想,以審判為中心是司法改革的總體方向和目標,并對以審判為中心的訴訟制度改革進行了深入研究。其實類似員額制、速裁程序、認罪認罰從寬等問題以前都有研究成果引介國外經驗,但是在本輪司法改革理論研究中和之前不同,問題的探討均植根于中國的司法實際提出相關對策,也就是陳瑞華教授提出的“世界的眼光,中國的問題”學術研究觀點。

  例如法官員額制很早就成為我國司法改革的一項重要任務,從提出到實踐的發展過程中,對這一制度研究的重點也在發生著變化。早期關于法官員額制的研究主要是解決法官素質低下,從正確核定員額、科學安排審判流程、提高審判效率等方面提出建議。然而法官員額制并不能直接發揮提高法官隊伍素質的功能,因此也有提出法官員額制的真正目標在于對法官積極性的調動和對司法活力的激勵。認為當下以及未來的員額制改革應當將重點放在強化法官身份認同、使法官身份去行政化上,確立起法官以審判活動為中心的職業理念。再比如構建刑事速裁程序是司法改革中化解簡易程序提速難的必然要求,但在實踐中,刑事速裁程序在案件適用范圍、認罪程序、量刑協商等方面還存在缺陷。因而提出應當擴大速裁程序的案件適用范圍、完善刑事速裁的啟動與回轉程序、庭前準備程序,構造對被指控人的認罪自愿性審查機制。

  (四) 以研究方法為問題導向進行創新

  作為以刑事訴訟法、刑事訴訟活動為研究對象的法律學科,必然要遵循一定的研究方法。規范研究方法主要是對法律規范的文理解釋和價值分析,例如理念研究、解釋學研究、法律規定分析等。但規范研究偏重于理論思辨,可能與司法實踐存在脫節現象,總體上,應當建立以憲法和基本法規范為主、以司法解釋和地方規則為補充、以個案裁判為基礎的動態分析體系。與規范研究方法對應,比較研究方法在刑事訴訟法學研究中得到了廣泛應用,出發點在于我國刑事訴訟法學研究起步較晚,相關制度還不成熟,因此許多通過對兩大法系國家不同刑事訴訟制度的比較,希望對完善中國刑事訴訟法有所啟發。除了具體研究方法的運用,也對刑事訴訟法學研究一直以來運用的研究方法進行了整體反思,提出我國研究方法的運用存在著諸多問題和缺陷,例如研究多從抽象價值層面出發,較少關注實踐;有些實證研究局限于有限的個案,在方法運用上缺乏科學性與嚴謹性;一些比較研究只是機械照搬或簡單比較,缺乏深度的背景分析,應由簡單制度的比較向更體系化更深入的比較發展等,應該結合立法、司法實踐中存在的問題進行更加嚴謹、科學的研究。除此之外,實證研究方法和模式研究方法也在刑事訴訟研究中戮力前行。

  一是實證研究方法。在我國刑事訴訟研究過程中注重比較研究,希望將域外成熟的刑事訴訟理論和制度運用到完善我國的刑事訴訟法制體系中。這當然沒有問題,然而,這些外來經驗難以適應我國現有制度和規則,發揮其應有作用和理論預期差距很大。因此實證研究越來越受到重視,結合具體審判實例對刑事訴訟法問題進行深入研究,從本土的法治經驗中總結出自己的法學理論。近年來,左衛民教授團隊通過和基層法院、檢察院、公安機關合作,對制度的實踐運作和試點效果進行理性分析,提出了具有針對性的完善建議。也有學者運用問卷、訪談等方法,對速裁程序、檢察機關監督權、非法證據排除、審判公開、偵查人員出庭作證等問題進行了深入的研究,取得了重要的研究成果。近年來,大數據分析屬于實證研究方法之一,往往以較多的案例或數據為樣本,對某一刑事法律制度開展實證研究,但是“大數據”的標準應該如何核定也存在問題,也即多少數量值的比較分析可以獲得對于全局的正確認知。

  二是模式分析研究方法。模式分析方法是進行學術研究的方法之一。之前的模式研究大多集中于職權主義訴訟模式和當事人主義訴訟模式的理論研究與制度構建研究,也取得了大量研究成果。在訴訟模式引入時,普遍認為我國刑事訴訟關注犯罪控制、重視司法機關的職權發揮,屬于職權主義訴訟模式。隨著刑事訴訟制度的發展,出現了混合模式的觀點,認為我國刑事訴訟是以職權主義為主、以當事人主義為輔的訴訟結構。近年來,也有認為在我國刑事訴訟中存在合作式訴訟模式。但是,之前的模式研究方法基本止步于此。近年來陳瑞華教授以模式研究方法開展本土理論研究并取得高質量成果,比如,關于法官責任制度三種模式的探討,辯護律師調查取證的三種模式,辯護權制約裁判權的三種模式,程序價值理論的四種模式等理論問題的探討都取得了令人耳目一新的理論觀點。

  參考文獻
  [1]陳瑞華:《刑事訴訟的前沿問題》, 中國人民大學出版社2011年版。

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